从“立法点评”到“规范指导”—— 我省设区的市立法工作回眸

文 廖军权 张 奥

2015年修正后的立法法正式赋予设区的市立法权，伴随着立法主体范围的扩大，如何提高地方性法规的立法质量，成为各级立法实务部门和学术界普遍关注的问题。新获得立法权的设区的市开始制定地方性法规，普遍存在立法人才短缺、立法经验匮乏等问题，省人大及其常委会为提高设区的市的立法质量，积极探索创新立法工作机制，为助推设区的市立法工作尽快走上正轨，创造性地开展了“立法点评”工作。2018年以来又以“规范指导”常态化持续深入开展工作。

“立法点评”主要是由省人大常委会组织理论界和实务界的专家学者对设区的市制定的地方性法规进行点评，总结设区的市的立法经验和教训。2016年1月到6月，省人大常委会组织开展了4次立法点评工作，立法点评已经成为当时提升广东省各设区的市立法质量的重要途径。“规范指导”是以《广东省设区的市法规审查指导工作规范》为工作准则，进一步建立完善审查指导工作机制，按照全程介入指导、重点环节审查把关的要求，重点在立项、论证、书面征求意见、统一审议四个关键环节，对各市加强指导把关。

立法点评：发现存在问题 寻求解决方案

● 四项设区的市的地方性法规及立法点评

佛山、惠州、中山、肇庆位于珠三角和粤西地区，社会经济发展情况各具特色，在省人大常委会确定行使地方立法权后，上述四个设区的市结合各自的实际情况，开始制定首部地方性法规，内容涉及城乡建设管理、环境保护、历史文化保护三个方面. 包括《佛山市历史文化街区和历史建筑保护条例》《中山市水环境保护条例》《惠州市西枝江水系水质保护条例》和《肇庆市城区市容和环境卫生管理条例》。

省人大常委会对上述四个条例进行审查批准后，分别召开了四场立法点评会，组织省地方立法研究评估与咨询服务基地的专家学者对上述四部设区的市的法规的合法性、合理性、立法程序进行了点评，指出法规内容的优点与不足，总结立法经验。

● 立法点评的组成人员与工作流程

经过四次立法点评会的经验积累，省人大常委会在立法点评会的组成人员和工作流程方面形成了较为稳定的模式。

立法点评会的组成人员分为主持人、汇报人、点评人与总结人。主持人由省人大法律委员会负责人或省人大常委会法工委负责人担任，引导会议工作流程的展开，把握会议进度。汇报人由设区的市人大常委会负责人担任，对被点评的地方性法规进行详细介绍。点评人由设置在各高校的立法基地选派，人数约为15名，对法规进行评述。总结人由省人大常委会相关领导担任，对点评会的主要内容和要点进行总结，并对设区的市立法提出指示性意见。

立法点评会的工作流程主要包括：主持人介绍点评会主题及参会人员；汇报人对被点评法规的立法目的、制定过程、法规要解决的主要问题、主要的制度设计以及保障立法质量的相关安排等内容进行详细介绍；点评人对法规的合法性、合理性、原则理念、具体制度设计以及立法程序等方面进行评述；总结人对会议讨论的重点进行总结发言；主持人宣布点评会议结束。

● 问题与建议

通过四次立法点评会，我们发现当前设区的市地方性法规普遍存在一些具有共性的问题，针对这些问题，参加点评会的专家学者也提出了具有针对性的完善建议。通过点评会的形式发现设区的市立法存在的问题，集思广益寻求解决方案，这正是立法点评制度的实际意义所在。从整体上来看，当前设区的市立法在法规立项、制度设计、立法技术、立法过程方面都存在一些问题。

立项合法性。法规立项需要把握好立项的合法性与立项的合理性。立项合法性是指设区的市的法规立项是否在立法法所划定的立法权限之内，是否存在越权立法的风险。新修改的立法法在赋予设区的市地方立法权时，将其制定地方性法规的范围限制在“城乡建设管理”“环境保护”“历史文化保护”三个方面，如无法律另行规定，超出这个范围就属于越权立法。其中，“环境保护”与“历史文化保护”的范围较为明确，“城乡建设管理”的范围较为笼统广泛。从点评结果来看，参会专家认为四个设区的市的法规均在立法权限范围内，中山和惠州的法规属于“环境保护”范畴，佛山的法规属于“历史文化保护”范畴，肇庆的法规属于“城乡建设管理”中的“市政管理”范畴。

立项合理性。立项合理性主要是指法规立项是否具有针对性，是否具有地方特色。与会专家普遍认为，四部地方性法规均具有较强的针对性，着眼于解决当地的具体、实际问题。例如，佛山以历史文化街区和历史建筑保护作为法规立项，主要是针对当地历史文化底蕴深厚，历史文化保护与城市建设矛盾突出的实际情况；中山以水环境保护作为法规立项，主要是针对当地处于珠江入海口，河网密布的地理环境。

但是，点评专家认为，虽然四部法规具有相当的针对性，但却存在地方特色不足的问题。与国家立法不同，地方立法的生命在于地方特色。专家建议，为保障法规立项的地方特色，在选择立法项目时，要尽量避免综合性立法，要以问题为导向，着力解决当地面临的实际问题，特别是那些不能通过全国、全省统一立法解决的问题；要聚焦具体问题，选择法律关系相对单一的事项进行立法，要着眼本地区特有的问题，适应调整本地方社会关系的需要，抓住本地的特殊性、有针对性地进行立法。

针对上述问题，专家们在点评时分别提出点评意见：首先，在基层立法中，法规的制度设计应该简便清晰，特别要规范好行政机关的权力与责任，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，实现规范的平衡性，防止部门利益法制化。其次，设区的市立法，不能照抄照搬国家法律、行政法规和省的地方性法规。一般来说，上位法规定得较为抽象和原则，设区的市的法规相对于上位法而言，应该更为具体，要立足本地的实践和经验，有针对性地对上位法的条款进行补充细化，把实践中切实可行的措施，通过立法的形式固化下来，从而有效解决本地实际问题，这也是赋予设区的市立法权的意义所在。再次，设区的市的法规可以按照上位法的规定做一些具体适合本行政区域内的操作性规定，不需要成体系，一般可以不分章节，需要几条规定几条，只要能够发挥实效即可。除此之外，还要发挥立法工匠精神，将条文设计严谨、具有可操作性作为衡量设区的市立法质量的一条重要标准。

制度设计问题。在制度设计方面，这四部地方性法规的问题主要存在于两个方面：其一，重点条款存在权责利失衡现象；其二，法规条文存在内容重复，缺乏可操作性。

关于重点条款权责利失衡，设区的市的地方性法规，绝大多数属于行政法范畴，起草过程中受到行政机关的影响较大。行政机关比较坚持或在意的条款往往涉及各行政机关的权限分配与经费保障，涉及行政处罚、行政许可、行政强制的设定与范围。对于这些关键条款，四部法规都在不同程度上存在着“重立权、轻立责，重管理、轻服务”的倾向。例如，某市水环境保护条例第二章“职责分工与监督管理”中列举了16个行政机关的权限和职责，如何在实际工作中做好协调显非易事；该条例第六章“法律责任”部分共十四条，只有一条规定了行政机关及其工作人员的法律责任，其他条款均是对行政相对人法律责任的规定，存在权力与责任不均衡的问题。对于上述问题，点评专家提出，在基层立法中，法规的制度设计应该简便清晰，特别要规范好行政机关的权力与责任，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，实现规范的平衡性，防止部门利益法制化。

关于法规内容重复，缺乏可操作性，点评的四部地方性法规，均存在着大量摘抄上位法或者其他省市地方性法规的问题，制度设计不够细致，缺乏可操作性。例如，某市历史文化街区和历史建筑保护条例多次提及给予补偿，但对补偿标准以及确定补偿的要素却没有规定；对取得历史建筑的保护补贴后不履行保护义务的行为，条例并未规定处理办法及法律责任。某市水环境保护条例为协调各行政机关的工作，规定了联席会议制度，但对联席会议制度的具体安排却未作规定。某市水系水质保护条例规定了产业负面清单制度，但仅仅提出了一个概念，缺乏具体规定。某市城区市容和环境卫生管理条例规定施工单位应当在施工工地公示监管部门等相关信息，但没有将举报电话列入公示事项，这必将导致社会监督功能大打折扣。

立法技术方面存在的问题。立法技术主要是指立法体例、结构、语言等方面的技术。立法技术的掌握和运用程度，直接影响到法规的质量。从点评会上专家们反映的情况来看，上述四部法规在立法技术方面主要存在以下几个方面的问题：一是立法体例上追求大而全，照抄照搬上位法，影响法规的可操作性。二是部分条例的适用范围与具体内容不符，将不属于调整范围的行为也纳入条例中进行规范。三是行为规范与法律责任设定不匹配，有的条例后面设定了法律责任，前面却没有禁止性或强行性规定，有的条例前面有禁止性或强行性的规定，后面却没有设定法律责任。四是语言表述不严谨，有的条例直接将政策文件中的语言放入条例中，有的条例则将行业术语引入条例，但却没有做出解释。

规范指导：紧抓立法质量不放

在上述经验的基础上，我们对设区的市人大常委会如何行使好设区的市立法权，制定出台《广东省设区的市法规审查指导工作规范》，坚持成熟一个、通过一个、报批一个的原则，紧抓立法质量不放，使制定的法规立得住、行得通、真管用、不抵触、科学合理，使立的法成为良法。

● 立项环节

我们在市法规立项阶段就主动参与并加强指导，从法规立项源头上把好关。在设区的市编制立法规划、计划时，重点指导解决以下问题：1. 是否涉及立法法第八条所规定的全国人大及其常委会专属立法权的事项。2. 是否超越城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个方面设区的市立法权限。对于一些争议较大、难以把握的法规项目，专门向全国人大常委会法工委请示报告。如去年我们专门就开发区管理方面的立法是否属于设区的市立法权限请示全国人大常委会法工委。3. 是否与国家和本省最近两年已经出台或者已经列为国家和本省立法计划的项目重复。重复立法不仅会浪费立法资源，而且还会影响法制统一和法规的可操作性。如，某市将森林火源管理条例列入立法计划，同期省森林防火条例也正在制定起草过程中，为避免出现与省条例不一致的情况，我们建议市里暂缓表决，待省条例出台后再表决通过市法规。市里为按期完成领导交代的立法任务，未采纳我们的意见，早于省条例半年通过市法规。市条例实施后，因在森林防火期和用火要求方面与省条例不一致，部门在实际工作中也是按照省条例的要求去做，导致市条例的规定与实际不符。为维护法制统一，市条例根据省条例的制度规定，对相关具体条款进行了修改。4. 是否已经论证立法项目的必要性、可行性，并区分轻重缓急作出合理安排。5. 是否存在选题过大、立项时机不成熟等问题。此外，结合近年审查指导工作经验，以及新有立法权的市刚刚起步立法能力还有限的实际情况，我们一般建议新有立法权的市年度立法计划项目不宜超过两件。

● 论证环节

根据市制定地方性法规条例，我省新制定的市法规一般情况下实行三审制，一审后法规案正式进入市人大常委会的审议修改阶段，这个阶段对于法规案的修改完善和形成主要制度框架具有重要意义。为此，在市法规案一审后二审前，省人大常委会会组织省里专家对新有立法权的市的法规制度设计的必要性、合法性、可行性等问题，特别对专业性较强，需要进行可行性评价的问题进行论证，重点指导解决以下问题：1. 是否与上位法相衔接、不抵触。2. 确定的管理体制，各级政府、部门、基层组织及相关单位的职责定位，是否准确、合理可行。3. 主要制度中权利义务、权力责任的设计是否平衡。4. 主要制度是否科学合理可行，能否解决实际问题。5. 其他需要论证的问题。通过这一环节的指导把关，可以提前介入了解市法规的主要制度设计和重点难点问题，将大的合法性、制度性问题尽早解决在法规制定过程中。

● 征求意见环节

法规表决通过前，主要的问题已经在之前解决，基本的法规制度已经定型，此时，指导的重点在于具体条文内容的合法性问题。一般在法规案二审后三审前，省人大常委会法工委会将法规文本征求省人大有关专门委员会、省政府有关部门、法院、检察院、有关行业协会等单位，以及省人大法制委员会委员、有关立法咨询专家的意见，并对有关意见进一步研究，重点指导解决在论证环节存在的问题是否得到解决，是否还存在合法性方面的问题，主要包括：

1. 是否涉及立法法第八条所规定的全国人大及其常委会专属立法权的内容。

2. 行政处罚：（1）是否违反行政处罚法设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚；（2）是否设定新的行政处罚种类；（3）对上位法已有行政处罚作出具体规定的，是否超出上位法所规定的行政处罚的行为、种类和幅度范围；（4）是否存在有选择地作出规定或者从宽从轻规定；（5）是否存在对上位法中的禁止性或者限制性规定有选择地作出禁止性规定以及放松限制的情况；（6）新设处罚是否不当；（7）是否违反上位法立法精神作出减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定。

3. 行政许可：（1）是否新设行政许可，新设行政许可是否合法；（2）是否设有应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；（3）是否设有企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可；（4）是否有限制其他地区的企业或者个人到本地区生产经营、提供服务以及限制其他地区的商品进入本地区市场的情形；（5）对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，是否增设了行政许可，对行政许可条件作出的具体规定，是否增设了违反上位法的其他条件；（6）是否存在违反上位法规定放宽行政许可条件的情况；（7）设定行政许可是否经过了听证、论证等法定程序。

4. 行政强制：（1）是否违反行政强制法设定行政强制措施和行政强制执行；（2）是否对上位法已有的行政强制措施在对象、条件、种类上作出了扩大规定；（3）设定行政强制措施是否经过了听证、论证等法定程序。

5. 是否违反上位法作出减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规定；是否存在对上位法中的禁止性或者限制性规定有选择地作出禁止性规定以及放松限制的情况；

6. 是否设有不合法、不合理的行政收费。

7. 其他合法性问题。

在此基础上，我们还会认真核对跟踪所提合法性意见是否都已采纳，尽量将合法性问题解决在市法规表决通过前。

千灯湖公园（资料图片）

● 统一审议环节

收到设区的市人大常委会报请批准法规的报告后，提出初步审查意见，并附上审查要点，审查要点包括相关上位法依据和审查的主要方面两部分，在审查的主要方面中重点对法规中规定的管理职责、管理机制、主要管理制度，经费保障、资金支持、人力物力保障，行政许可、行政强制、行政收费，禁止性规定，法律责任的规定等方面是否有合法性问题进行逐项说明。经省人大常委会法制工作委员会委务会研究后，提交省人大法制委员会全体会议统一审议。一般情况下，有关的合法性问题已经在前期解决了，法制委统一审议时，一方面对之前提出的有关合法性意见采纳情况和重点难点问题解决情况进行审查，另一方面对修改过程中产生的新问题进行把关，审议中发现确实仍存在合法性问题的，提请常委会附议定意见批准或者请市人大常委会自行修改后重新再报。

在四个环节的审查指导工作中，我们针对各市存在的突出的、普遍性的问题和困难加强了指导，着力从既不抵触又有特色、增强地方立法的科学性民主性、确保地方立法的合法性、增强地方立法的规范性等方面开展审查指导工作，取得了一定成效。

几点意见：设区的市立法工作经验

不论是“立法点评”还是“规范指导”，都是省级层面对设区的市立法工作帮助和指导的工作手段，是贯彻落实宪法和立法法赋予省级人大及其常委会职权的具体措施，是维护国家法制统一的具体实践。新时代新的历史机遇赋予了我们新的历史使命，我们要牢牢把握提高地方立法质量这个关键，努力做好设区的市的立法工作。通过几年来立法工作实践回眸，我们认为设区的市的立法工作积累了以下几点工作经验和遵循。

● 选准题，突出地方特色

地方立法的生命在于地方特色，设区的市立法要做到“有特色”，设区的市在立法项目上要尽量避免综合性立法，应聚焦具体问题，选择法律关系相对单一的事项进行立法，在“准”和“实”字上下功夫，要着力针对本地区特有的问题，适应调整本地方社会关系的需要，抓住本地的特殊性，有针对性地进行立法。

● 走对路，始终坚持立法为民的立法理念

我国是人民当家作主的国家，宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。权力来自于民，要用之于民。立法要真正体现人民意志，坚持公平正义的立法价值取向，防止部门利益法制化，这是我们设区的市要特别注意的问题。有了立法权，立什么、怎么立？要听老百姓的呼声，要听取大多数人的意见，特别是行政相对人的意见，不能部门说了算。某些地方立法对老百姓全是义务性条款，“不得”什么、“禁止”什么，违反了就给予行政处罚、行政强制，给部门的则是行政许可、行政强制、行政处罚权，政府服务性条款、责任性条款少之又少。如何科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，政府及其部门的权力与责任？要求每一个立法人牢固树立立法为民的理念，通过立法，从源头上规范行政权力，强化对行政权力的制约和监督，确保有权必有责，用权受监督，把权力关进制度的笼子里，推动政府职能的转变，推进公共权力运行的规范化、制度化，从而推动实现从“管理”到“服务”，到“治理”的转变。

● 走顺路，充分发挥人大的主导作用和社会力量的参与作用

发挥人大在立法中的主导作用，是新形势下加强和改进立法工作的一个重要着力点，也是充分发挥立法引领和推动作用的必然要求。发挥人大主导作用，要从以下几个方面把握：一是要注重发挥人大代表的主体作用。各市要主动邀请代表参与立法工作，在法规起草、调研、审议过程中，注意加强与代表的联系，通过座谈会、列席常委会会议等方式有针对性地向熟悉情况的代表征求意见，有条件的，可以直接邀请代表参与立法调研和起草协调等工作。二是注重发挥地方立法研究基地的智力支撑作用。专家学者具有较强的专业和理论素养，认识和分析问题较为全面、深刻，提出解决问题的方案更科学、更合理，立法参与能力也较强。各市在立法过程中要充分发挥专家学者的作用，通过组建立法咨询专家库，与高校合作共建立法协作中心，建立基层立法联系点等方式，借智借力，提高法规质量。三是注重发挥公众的参与作用。公众参与立法，主要是立法机关在立法过程中，通过开放的途径让公众参与到法规的起草、论证、听证、评估、实施等环节并提出意见，立法机关决定是否采纳并给予反馈的活动。这方面，据了解，我省各市都相应开展了相关工作。

● 守底线，切实维护法制统一

确保宪法、法律有效实施，是新时期地方立法的重要使命和首要任务，设区的市的立法要确保宪法、法律的有效实施，必须树立坚持用上位法的规定来解决本地的实际问题的立法理念，坚持在“不抵触”的前提下将上位法与本地实际结合起来解决本地的实际问题，用足用好上位法的规定。不抵触原则是地方立法最基本的原则，是地方立法的底线和不可逾越的红线。设区的市要全面、准确地把握设区的市立法权的定位，要严格遵守城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的限定，避免越界。地方立法除了要遵循立法法外，还要受相关法律行政法规的规制。不能突破上位法的规定设置行政许可、行政处罚、行政强制等措施，要在细化上位法规定上下足功夫，将其具体化，可操作。要善于根据上位法的主要精神和原则解决具体问题，要综合、灵活、规范运用上位法的规定破解地方立法中遇到的诸如手段不足、力量不够、效率不高等问题，切实维护法制统一和法律体系的和谐。