从“996工作制”看我国休息权的国家保护义务

梁洪霞 王芳

摘 要：“996工作制”暴露出我国劳动者加班常态化的趋势，凸显了国家公权力如何在企业资本利益与公民休息权之间进行有效权衡这一迫切问题。休息权的核心内涵是通过国家的积极作为保障公民的身體健康以及进行充分的社会参与。在此前提下，借助德国公民基本权利的国家保护义务理论，衡量休息权法律保障制度，是否遵循了“过度禁止之义务”和“保护不足之义务”。我国休息权保护存在现有立法制度保护不足、执法体制监管不严等问题，需要从完善特殊工时制度、严格执行加班规则、提高用人单位违法成本以及健全违法责任体系等方面进行制度改革。

关键词：996工作制;休息权;国家保护义务：不足禁止之义务;过度禁止之义务

中图分类号：DF2文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）06-0060-15

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.05

一、问题的提出：“996”与公民休息权保护

2019年4月开始，“996”这一数字在各大网络媒体传播，引起社会各界热议。所谓“996”，指的是一种工作制度，也称之为“996工作制”，即早上9点到岗，晚上9点下班，每周工作6天。该话题最早出自加班现象严重的互联网行业，程序员们为了抵制996工作制，甚至发起了一个名为“996.ICU”的项目，意为“今天996，明天ICU”①。实际上，中国的加班文化一直特别盛行，不同企业的劳动者都在不同程度上存在加班现象，尤其是在一些互联网公司，“996”更是一种普遍现象。2016年，滴滴发布了该年度加班公司排行榜，京东平均下班时间为23：16，独居榜首。根据高德地图发布的《2016年度中国主要城市交通分析报告》，华为职工每日人均加班时间长达3.96小时，堪称中国加班企业中的“翘楚”。除了日均工作时间的延长，中国上班族甚至需要在旅行休假中处理工作事务，蚂蜂窝旅行网发布的《中国上班族旅行方式研究报告2017》显示，我国白领在旅行中处理工作的人数比例高达88%[1]。随着“996工作制”的热议，这一数据仍在不断刷新，智联招聘发布的《2019年白领996工作制专题调研报告》显示，仅有18.05%的白领从不加班，这意味着超过80%的白领都存在超量加班现象，其中超7成白领加班没有加班补贴。该《报告》还显示，在所有类型的企业之中，国有企业实行“996/995工作制”的比例最高，达到19.02%[2]。加班时间过长、长期加班给劳动者的身体健康和心理健康都带来了很大的伤害。据经济合作与发展组织发布的数据显示，日本是世界上劳动时间最长的国家之一，且过劳死现象时有发生。而我国的情况也不容乐观，2010年我国富士康公司员工自杀事件使得企业超量加班制度受到社会的关注。近几年，社科院发布的《中国人才发展报告》也显示，我国过半成的科研青年超时工作已成为家常便饭，高强度、高压力的工作环境致使我国过劳死案例激增，甚至大有超越日本的趋势[3]。在市场竞争日益激烈的今天，如何在加班制度与劳动者权益保护之间寻求平衡，已然摆在了我们的面前。

针对类似“996”的加班制度，社会各界存在多种观点：第一种观点认为，“996工作制”严重侵害了劳动者的休息权，“996工作制”意味着劳动者每天需工作12小时，每周工作72小时，这已然违背《劳动法》对劳动者工作时间的限制规定，即“劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时”;第二种观点认为，企业为了在激烈的市场中生存下来，并获得好的效益，加班势在必行，有人称之为“企业文化”，许多企业负责人甚至“提倡”“鼓励”员工加班，其认为牺牲劳动者的休息权是为了企业利益，甚至是公共利益，可以接受;第三种观点认为，我国规定了加班费制度，企业只要支付了加班费，便不算侵害劳动者休息权。 “996工作制”事件暴露出公民休息权与用人单位资本效益之间的紧张关系，而在其背后，实际上是国家权力如何有效保护公民休息权的公法理论，即国家公权力如何有效解决私人之间——企业与劳动者之间的利益冲突。本文试图通过德国公法上“公民基本权利的国家保护义务理论”来分析劳动法上的“加班现象”，合理界定立法权、行政权和司法权对公民休息权的保护义务，试图为我国公民休息权保障提供新的视角和具体的完善路径。

二、休息权的保障准则：身体健康与社会参与

（一）休息权是一项基本人权

人权，是人之所以为人依据其自然属性和社会属性所应当享有的权利[4]，或者说，是人为满足生存和发展的基本需求而享有的平等、自由的权利，具有不可剥夺和不可转让的特征。只要“把人当人看待”，就要承认人权[5]。最初的人权仅包括人身、财产方面的权利，强调国家不得随意干涉，国家仅承担消极不侵犯的义务。19世纪后国家角色发生重大转变，一种新型的国家与公民之间的关系已然形成，即国家摆脱了自由竞争时期的个人自由的敌人的形象，相反，作为个人自由实现的担保者[6]。人权的内容逐步发展到经济、社会以及文化权利，也被称为第二代人权，更强调国家采取积极行动来保障权利的实现。休息权正是在这一背景下产生并发展起来的，意在保障劳动者有充足的休息时间和休假制度。所谓休息权，是指劳动者为了享受幸福的生活，保护身体健康，提高劳动效率，在法律和制度规定的工作时间外享有的休息权利。由此，休息权作为健康生存、生活的基本保障，作为一项表现主体人格、尊严独立的基础性权利，从其诞生之日起就成为国际人权研究谱系中的重要权利。

学界对于休息权的理解略有不同。第一种理解是指所有人的权利。人的生理机制决定了人必须通过休息才能恢复充沛的身心能力状态，在这种意义上每个人都享有休息权[7]。第二种理解仅指劳动者的休息权，言外之意，非劳动者的休息权并不作为一项法定权利而存在，不需要国家承担相应的法律义务以保障其实现。劳动者享有休息权，因为劳动者在进行一定的劳动后为消除疲劳、恢复正常的劳动能力必须进行一定的休息，这既是劳动者身体健康所需，也是继续进行劳动的必要条件。在此意义上，休息权既是劳动权存在的一个前提条件，也是劳动权的一个派生形态。从宽泛的意义上说，劳动权概念的内部结构中，尤其是在劳动条件受保障的具体内容之中，就已经内在地蕴含了休息权的内涵，因此很多国家将休息权视为劳动权的子权利，没有单独规定休息权这种权利类型[8]。无论哪种规范形式，对劳动者的休息时间和休假制度进行保障的休息权，已经成为国际人权文件以及各国法律制度的必要内容。

休息权最早出现在德国1919年《魏玛宪法》，将休息权规定为一项宪法权利，该法规定了工作休息日和精神休养日。随着经济社会的逐步发展，人们的人权观念也得到进一步增强，世界大多数国家开始將休息权规定在宪法中，例如1936年苏联宪法规定苏联公民有休息的权利，1947年意大利宪法规定劳动者享有每周休息与带薪休假的权利。人们在意识上已经达成对休息权的基本认同，但真正将休息权纳入人权内容之一的重要文件是1948年的《世界人权宣言》

《世界人权宣言》第24条规定：“人人享有休息和闲暇的权利，包括工作时间的合理限制和定期给薪休假的权利。”与1966年联合国大会通过的《经济、社会、文化权利国际公约》

《经济、社会、文化权利国际公约》第7条（丁）款规定：“应保证劳动者享有最低限度的休息，国家应对劳动者工作时间合理限制，同时定期给薪休假及公共假日报酬。”。我国于2001年批准了该《公约》。除此之外，国际劳工组织在历届国际劳工大会所通过的四百余项公约与建议书中，也涉及了关于休息时间、工作时间等劳动者权益。例如，国际劳工组织成立后通过的第一个公约就是《工作时间公约》（1919年第1号），其规定每周工作48小时，或者每天工作8小时。2000年12月通过的《欧洲保护人与自由公约》规定“劳工享有尊重其健康、安全与尊严之劳动条件的权利”“劳工享有最高共工时限制的权利”，该公约载入2004年通过的《欧盟宪法条约》，成为基本人权宪法化的标志[9]。休息权作为一项基本人权，关系着劳动者的身心健康和人格尊严，维持着国家经济长久发展，也正是出于人类基本生存与发展的诉求，休息权在世界范围已广泛达成共识。

（二）休息权的保障准则

根据传统人权法学和宪法学理论，基本权利可以分为自由权和社会权两个类别（人权法中称之为消极权利和积极权利），分别对应国家消极义务与积极义务，前者是要求国家不得干涉自由权，目的在于排除国家行为恣意介入公民权利;后者使国家负有积极义务，国家需承担特定义务以实现基本权利。由于社会权受到保障，国家就负有了必须作为福利国家而努力实现国民之社会权的义务[10]。实际上，任何一项基本权利都不可能单独具有社会权或者自由权属性，依据德国宪法理论，基本权利对应的国家义务也可以细分为尊重义务，即消极地不干涉义务，给付义务和保护义务，即积极义务。换言之，国家在克制自身不侵害基本权利的同时，还需承担提供实现基本权利所需条件的给付义务和保障基本权利免受第三方侵害的保护义务。就休息权而言，休息权兼顾自由权和社会权属性，但以社会权属性为核心，休息权必须获得国家的保障才能发挥作用。

休息权的保障内容包括劳动者的休息时间和休息设施。具体而言，休息时间与劳动时间有关，两者是一个硬币的两面，具体包括普通休息时间、国家法定节假日、年假等。而休息设施范围较为广泛，包括疗养院、休养所、文化馆、公园、图书馆、电影院、体育场等休息娱乐设施。这些内容都要国家通过法律或政策的方式具体规定，并由国家相关部门加以落实。休息时间和休养设施要与我国的经济社会文化发展相适应，赋予国家根据财政能力和实际国情逐步实现的义务。马克思说过：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展。”休息权的发展和实现的程度也带有强烈的逐步实现特征，受客观条件的局限。

如何衡量休息权是否受到有效保障？笔者认为，休息权的内容展开受制于两个因素，分别为身体健康和社会参与。第一，休息是人类的生理需求，也是维持生存的基本条件，包括必要的睡眠和恢复精力的休养时间，缺少必要的休息，便无法保证身心的健康。如一些国家规定了劳动者每天工作不超过8小时、每周享有休息日与休养日等，只有这样，劳动者才能恢复体力、精力，投入到更好的工作和生活中去。因此，休息权一定程度上是人类生存的必备条件，其核心之一便是保证劳动者能够健康生活。第二，休息权是实现其他权利的基础和前提，人们只有在劳动之余的休息时间，才可以进行其他社会参与，可以说，没有休息权，就没有其他权利实现的空间。休息时间由劳动者自主支配，是劳动者实现休息权的重要保证[11]。《经济、社会、文化权利国际公约》规定的休息权包含劳动者享有闲暇的权利，所谓闲暇，是指属于劳动者自由支配的时间，劳动者可以自主决定在工作之余去学习、旅游，或者参与各种经济、文化活动，以此不断自我提升，这也符合发展权观念。综上所述，我们可以从两个层面来判断劳动者的休息权是否获得保障：一是劳动者的身体健康是否得到满足，这是休息权作为生存权所延伸出来的内容;二是劳动者是否有时间进行基本的社会参与，包括基本的政治、经济、社会以及文化活动。这两项内容是衡量国家保障义务落实的基本要素，任何一个国家所实行的劳动休假制度必须要满足当时情况下劳动者的身体健康和社会参与的基本需求，否则就违反了权利设置的基本意义，需要进行修正。

我国现行《宪法》第43条明确规定“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”在我国，休息权是一项独立的公民基本权利，该条主要基于休息权的社会权属性要求国家必须承担积极的义务。该条课以国家两方面义务：一是依据宪法委托，国家需对劳动者工作时间、休息休假等有关劳动者权益方面的法律制度予以制定和完善;二是要求政府财政提供休息、休假的设施。除此之外，根据德国公法学理论，具有社会权属性的休息权，除了要求国家履行提供经济、社会方面的条件的给付义务外，更重要的是排除第三方侵害的保护义务。原因在于，如今休息权的侵害主体往往是强势的用人单位而非国家，若只是单纯的给予权利实现的条件而忽视来自权利周围的侵害，本质上休息权的价值并未得到真正实现。因此，保障休息权还有赖于国家保护义务的积极履行。

三、休息权的国家保护义务分析框架

（一）国家保护义务的内涵

依据德国基本权利理论，国家保护义务来源于基本权利的客观价值秩序功能，强调国家运用一切可能的和必要的手段来促成基本权利价值之实现[2]。“公民基本权利与国家义务”这一对应关系既是宪法学的基本矛盾，也是基本的分析工具。最初公民基本权利要求国家承担消极的不侵犯义务，源于公民对国家权力是一种恶的理论假设。如果国家侵犯了公民权利，则公民有权起诉以保障自己的权利，德国公法称之为公民基本权利的主观权利属性。德国宪法学界在1958年的“吕特案”中又创立了不同于主观权利属性的公民基本权利的客观法属性。这一属性要求国家公权力的行使必须在基本权利的“客观价值秩序”下，并尽一切可能维护和实现基本权利。德国《基本法》第1条第3款

《德国基本法》第1条第3款规定：“下列基本权利是约束立法、行政和司法的直接有效的法。”的规定刚好契合了公民基本权利的这一客观法属性，按照这一规定，基本权利就不仅仅是公民为请求救济的主观权利，更是能够直接约束公权力运作的规则，也就是说，公权力主体要时刻以维护保障基本权利作为自己的基本考量，并不是以违宪审查或个人请求公权力侵害为前提。联邦宪法法院在一系列裁决中表明：这一属性不仅“影响着整个法律体系”，还应当被视为“立法，行政和司法的方针与推动力”。依照基本权利的这种双重属性，国家一方面不得侵犯公民的基本权利，另一方面还有义务积极保护这一宪法确定的价值不受侵害[3]。国家保护义务产生于德国联邦宪法法院审理的两次”堕胎案”。该案涉及的核心在于立法机关的立法是否有效履行了对基本权利的保护，并对如何判断立法提供的保护方案是否达到宪法之要求给出了方法，以此对国家履行保护义务的界限与手段以及内容进行了细化[4]144-183。

国家保护义务是指国家履行保护公民基本权利免受第三方侵害的义务

国家保护义务有广义和狭义之分，广义的国家保护义务范围广泛，它将基本权利的客观價值秩序功能的内容分为“制度性保障”“组织与程序保障”以及“国家保护义务”，其中，国家保护义务指国家履行保护公民免受来自第三方侵害的义务，即为狭义上的国家保护义务。。其中，侵害主体是处于国家和公民之外的第三方，主要包括私人，即自然人和私法法人，虽然外国势力和自然力也属于国家保护义务侵害主体的理论范围，但是私人侵害现象在我国更为普遍且具有讨论的价值，因此本文将侵害主体的范围限定在私人。国家保护义务的义务主体是国家，但国家作为一个抽象的概念，其义务须由具体的国家机关承担。也就是说，保护义务理论约束国家这一整体，对内分别约束立法、行政、司法机关[5]。首先约束的是立法机关，即部门法的制定者。相较于行政、司法机关，立法是最直接且有效地保护公民基本权利的方式，作为一切行政与司法活动的法律依据，立法具有协调和领导的作用，立法机关须制定相应的法律法规以实现国家保护义务的价值，行政机关与司法机关得以直接适用。国家保护义务理论的核心在于国家履行义务的界限、手段的选择以及强度。第二次堕胎案判决指出：“确定具体的保护方式和保护范围是立法者的任务，宪法将保护义务视为目的，却不提供具体的保护方案，但立法者需要注意‘不足之禁止原则，并在此范围内受到宪法的司法审查”[6]。既然立法是保护基本权利最有效的方式，那么国家保护义务的首要限制是立法者的决策空间，立法机关须理智地平衡来自各方面的利益冲突，并通过具体化的法律创制实现基本权利的保护，行政机关和司法机关得以直接适用这些法律。因此，国家履行保护义务须以保护不足禁止为底线，过度保护禁止为上限，否则将构成违宪。

（二）国家保护义务的双重审查基准

有德国学者对国家保护义务在具体案例中运用的分析框架作出了总结：首先，判断基本权利保护什么，即所要保护的行为是否属于基本权利的保护范围;其次，国家对于这一基本权利是否存在保护义务，例如宪法文本中是否明确存在国家保护等规定;最后，需要确定国家采取的保护手段是否违反了保护义务，即部门法对基本权利的保护是否达到了宪法的要求。具体而言，对于加害一方，国家不能过度干预而触及该方基本权利防御权功能领域，须受“过度禁止原则”的制约，对于另一方被害人而言，国家可能因提供的保护不足而受“不足禁止原则”的限制，可见，立法者需受“保护不足之禁止”和“保护过度之禁止”的双重限制，无论违反哪一方，均构成违宪[7]。

1.过度禁止之义务

基于基本权利保护义务功能，当公民基本权利遭受来自第三方侵害，国家有义务采取保护措施，但此行为必然会限制到侵害方甚至其他第三人的基本权利，该第三人可根据基本权利的防御权功能要求国家对其采取的限制措施不得超出必要的限度。因此，国家在手段的方式、强度和范围的选择上，受“过度禁止之原则”的约束。“过度禁止之原则”又被称为“比例原则”。1958年德国联邦宪法法院关于“药店案”的判决，在讨论侵犯基本权利的部门法的合宪性问题时，在比例原则的基础上对其进一步细化，发展出了手段和目的的正当性、适当性、必要性以及狭义比例原则。

具体而言，正当性是指立法目的的正当性，国家在履行保护义务时对侵害方实施的限制基本权利行为必须追求正当的目的。适当性原则则要求实施的限制基本权利之手段，必须能够促成其追求目的的实现。也就是说，国家采取的某一公权力措施或者立法规定必须是有利于或者能够达到预期的目标的。但从立法机关完成立法创制到实现预期目的这一过程中存在许多不确定性因素，某些客观情况的改变甚至会使立法效果适得其反，因此，德国联邦宪法法院授予立法机关对预期情况的决定权。只要立法机关在立法时有足够的理由确信可以达到这一立法目的，即使以后无法达成或只有一部分达成时，也算符合这一原则，不可直接宣告其违宪[8]。必要性原则要求国家在保护一方基本权利而限制另一方基本权利时，如果存在多种手段或者措施的选择，应选择对侵害方限制最小的手段。立法作为保护基本权利最直接有效的方式，要求立法机关对法律规定中多种限制手段进行合理的衡量，同时，需对行政机关和立法机关相关的职责权限规定进行限制，对较大裁量权和模糊性规定设置界限，否则该立法也将被宣告违宪。狭义比例原则，则是要求国家在履行保护义务时，其损害与限制的法益与保护的法益之间需保持一定的持平比例，只有国家保护的基本权利法益大于限制的法益时，该立法才是符合狭义比例原则的。德国对于均衡性的分析是以价值判断为基础的，权利的位阶高低取决于两方面，一是宪法所规定的价值秩序，根据德国宪法理论，人的尊严属于最高价值，整个德国基本权利体系都是建立在人性尊严这一价值基础上的，对于其他权利，则需根据与人的尊严的远近来判断，这一问题需要具体权利具体剖析;二是根据基本权利受侵害的程度进行衡量，需在个案中具体判断，毕竟对高位阶的权利造成较轻损害是不能与对较轻位阶权利的较重损害相比较的[9]。

2.不足禁止之义务

所谓不足禁止原则，是指为保护基本权利而采取的立法保护措施必须充分有效且达到宪法要求的基准，该原则最初由德国学者舒佩特（Schuppert）提出时并未受到注意，经德国学者卡纳里斯（Canaris）体系化，直到德国联邦宪法法院“1993年第二次堕胎案”判决才得以被重视。依据当时部门法（刑法）之规定，孕妇在怀孕的12周内，有权在咨询机构履行相关咨询行为后堕胎，该堕胎行为不违法，联邦宪法法院认定该“咨询制度”并未有效保护到胎儿生命权，并首次在判决中明确了以不足禁止之原则审查国家保护义务的合理性。不足禁止原则作为审查国家保护义务合宪与否的标准，主要适用于判断授益性立法合理性的领域。也就是说，国家在保护的手段与强度以及范围的选择上应能达到一个有效且适合的程度。联邦宪法法院在“1993年第二次堕胎案”中明确指出：“保护的种类与范围于个别情形应如何确定，乃是立法者的任务。宪法仅将保护设定为目标，至于其在个别情形应如何形成，则未加规定。然而，立法者应顾忌不足禁止原则;与此范围内，立法者受到宪法法院的控制。”[14]70

立法者承担着国家保护义务的首要责任，对于如何保护以及达到何种保护程度，依然有待于立法裁量，因此，立法机关需遵循不足禁止之原则，在规范上、事实上采取充足的措施履行保护义务。和“過度禁止原则”针对的对象不同，国家保护义务“不足禁止之原则”在“侵害方—国家—被害方”的三角关系中主要针对的是被害方，该原则从被害方角度出发，是对国家保护义务的实现程度提出的要求。有学者认为，“不足禁止之原则”的提出没有必要，其与“过度禁止之原则”间并无实质的不同，其内涵完全可以被“过度禁止原则”即比例原则所吸收。

笔者认为，“不足禁止之原则”实际上是从被害方的角度对比例原则的补充。该原则虽一定程度上与“过度禁止之原则”存在重合，但仍然有提出的必要。不足禁止中仍然有比例原则的适用，同样，比例原则的审查步骤也可用于不足禁止的判断。首先，目的的正当性要求考虑被保护的法益是否在宪法上具有正当性。其次，立法者所选择的保护措施是否有助于保护目的的实现，同比例原则一样，只需部分适当即可。再次，国家为保护该基本权利实施的行为必须充分且有效，这里两个原则存在着较大的区别，过度禁止中的必要性是要找出更温和、损害最小的干预措施，但不足禁止原则中的必要性则要求立法机关在不同的保护措施中寻求更有效的保护措施。比如德国第二次堕胎案中，联邦宪法法院认为仅靠刑法规定对胎儿生命权的保护有限，刑事惩戒必须配合为孕妇提供专业咨询和一系列福利措施进行。最后，狭义的比例原则仍是衡量保护与限制的法益比例问题，只有被保护的法益大于被限制的法益时，该保护措施才是合理的。因此，“不足禁止之原则”是从被害方角度对国家保护义务的重要诠释，具有独立存在的意义。

四、996现象中休息权国家保护义务评析

“996”事件再次引发我们对国家权力是否兼顾了公民休息权与企业发展的双重利益的思考。根据国家保护义务理论，我们需要结合我国目前休息权立法体系对国家权力在以下两个层次上进行考察：第一，按照“保护不足之禁止理论”，我国目前对休息权的法律保障是否充分有效？第二，按照过度禁止之义务，我国在保障公民休息权的同时，对企业利益的限制是否过度？无论国家对休息权的保护还是对企业利益的限制都必须出于正当的目的，也就是该立法目的是否直接来自于宪法。据前述，休息权是保障劳动者生存与发展的一项基本人权，我国是《经济、社会、文化权利国际公约》的批准国，承认并重视人权，同时，我国于2004年首次明确将“国家尊重和保障人权”纳入宪法，反映了我国对人权保护的政治态度和基本立场。因此，对休息权的保护符合我国《宪法》第33条第3款的规定，而对用人单位自主经营权的限制也是出于保护休息权这一目的获得正当性。我国休息权立法体系主要包括工时制度、休息休假制度、加班费制度以及违法责任，因此需要对这几项内容中的国家保护义务进行检视，主要是看是否保护了休息权，达到了保护劳动者身体健康与社会参与的需求;同时对企业的权利限制也在正当的范围之内。

（一）对现行休息权立法的分析

1.标准工时制度

标准工时又称法定工时，我国现行法律规定劳动者标准工时为每日不超过8小时，平均每周不超过40小时。该制度由我国《劳动法》第四章“工作时间和休息休假”与国务院《关于职工工作时间的规定》以及劳动部颁发的若干部门规章共同组成。显然，“996工作制”由于其工作时间的长期性和稳定性，是以制度化的模式突破了我国现行立法的规定。但“996”制度的大肆传播和蔓延，也显示出目前部分企业对基本工时的严重需求与立法的严格规定之间出现了严重的错位与对立。是否我们应当反思：“每日不超过8小时，每周不超过40小时的标准工时制度”已然不适合目前中国的经济发展态势？或者说，我国劳动法的规定太超前？按照过度禁止原则，劳动者工时长短不仅需顾及到休息权的实现，还需考虑到企业发展利益。对于企业来说，法律规定的工时过低，从而导致用人单位迫于市场竞争之压力不得不加班，否则企业的发展就要面临更大的障碍和局限，但与此同时加班费用的支出也会缩减企业的利润，企业的处境是前后围堵、进退两难。如果我们对世界部分发达国家与发展中国的工时进行比较，可能会有更加清晰地认识（见表1）。

可以看出，我国劳动者标准工时基准（每周40小时）基本已经达到发达国家的水平。董保华与常凯两位教授最早对企业的标准工时设置有过讨论，董保华教授认为我国劳动法有些标准虚高，而劳动者工时和加班费方面的制度常常是一种纸面上的规定，并未得到真正落实[21];常凯教授则认为我国劳动者工时不能简单地以高低定性，而应该和劳动者的收入联系起来[2]。本文认为在我国法定工时标准与发达国家处于同一水平的情况下应当继续沿用《劳动法》与国务院《规定》确立的工时基准。第一，若贸然提高标准工时，将会导致工作时间、休息休假制度的重构，同时必然会给社会、家庭生活带来变动和影响，甚至还会引起一定规模的社会不满从而引发更多的社会矛盾。第二，标准工时的延长不可避免地也会侵犯到休息权的内核，缩短劳动者的休息时间，不利于休息权保障充分的社会参与的设立目的，从而违反保护不足禁止原则。第三，从目前来看，“每日8小时，每周40小时”的工作量基本能够满足大部分企业发展的需要。虽然“996”有一定的市场需求，但大都出现在互联网等新型企业，并不是所有企业的要求。第四，一些特殊企业由于市场竞争压力大，根据现行立法规定可以采取其他措施进行弥补，不必然采取延长基本工时的做法。总之，“996工作制”现象横行的症结，不应只局限于工时基准的高低，应将目光放至到整个休息权保护法律制度和保障机制中去，即使将工时提高到最高标准，以墨西哥为例，在其他休息权保障机制不完善的情况下，高工时标准仍然无法消除劳动者超量加班现象[3]。

2.特殊工时制度

我国在标准工时制外，还有特殊工时制度，以满足部分企业的特殊需要，是在维护企业自主经营权和发展利益下做出的变通规定，是对劳动者休息权的合理限定。我国《劳动法》第39条

我国《劳动法》第39条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”和国务院《关于职工工作时间的规定》第5条国务院《关于职工工作时间的规定》第5条规定：“因工作性质或者生产特点的限制， 不能实行标准工时制度的， 可以实行其他工作和休息办法。”是对特殊工时制度下劳动者休息权利的规定。该规定将国家对休息权的保护“下放”给了“劳动行政部门”。梳理条文可发现，我国特殊工时法律制度全部内容由原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》和《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》共计13个条文组成，包括综合计算工时工作制和不定时工作制两种类型。这两种特殊工时制度适用于因工作性质或者工作范围的特殊难以按照法定工时标准工作的企业。

特殊工时制度本是出于竞争的全球化以及技术的发展等原因，用来调整原有针对标准劳动的规范体系，适度放松规制强度和范围，以此达到保护特殊行业劳动者休息权的制度。但该制度立法权的“下放”使得劳动者休息权在不同的工时制度下有明显的地位落差，从而容易造成大量立法漏洞：如适用范围规定得过于粗糙和宽泛，《办法》第4条、第5条对适用特殊工时制度的行业范围进行了列举，但同时也使用了“其他适合特殊工时制度的职工”的兜底条款，适用范围的扩大易造成用人单位“趁虚而入”;再如劳动行政部门审批行为的标准和性质不明晰，《办法》中明显缺乏不同地区的企业工作周期的审批标准，审批行为又何以能够无视劳动者权益仅以企业申请为由更改劳动合同中工作时间的约定，其性质定位目前也没有定论;另外，关于劳动者轮休调休等休息权保障制度大多也只是笼统概括的阐述，缺乏详细规定，常依赖于企业自主调整。整个特殊工时制度系统可以说是“千疮百孔”，而企业一旦获得准适用特殊工时制度，就等于拥有了侵犯劳动者休息权的合法借口。正是这种“放权”使劳动者休息权处于相当被动的地位，引发大量纠纷和争议，最终无法实现我国劳动者休息权的有效保护。

就标准工时制度而言，“996工作制”的违法性毋庸置疑，但倘若是针对实行特殊工时制度的岗位，违法与否似乎就很难轻易做出判断了。因为企业一旦经批准实行特殊工时制度，那么劳动者工作时间便不受《劳动法》第41条有关延长劳动者工时的限制，且除法定节假日的加班工资，其他时间没有加班费。这是否意味着“996”已然成为特殊工时制度下的合法制度？事实上，特殊工时制度并不能成为“996工作制”的“避风港”。首先，即使用人单位实行特殊工时制度，也并不意味着没有加班费，不定时工作制虽然由于没有固定工作时间而不发加班工资，但是法定节假日加班的，企业仍需支付三倍薪水;而综合工时制度明确规定周期日均、周均工作时间应与法定标准工作时间基本相同，也就是综合计算周期内的实际工作时间总数不得超过该周期内法定工作时间总数，超出部分视为延长工作时间，应当付加班费。其次，实行特殊工时的行业，也应有加班时长的限制。《办法》规定综合计算工时在周期内日均、周均实际工作时间不得超过法定标准。2012年5月8日《特殊工时管理规定（征求意见稿）》对上述不同周期的最高加班限额进行了规定，以周为周期的，不得超过15小时;以月为周期的，不得超过36小时;以季度为周期，则不得超过108小时，以年为周期的不得超过360小时。除此之外，特殊工时职工每日工作最长时间也被限定在11小时。虽然该意见稿还未正式实施，但从其内容已经可以看出立法者之态度，“996工作制”意味着劳动者一天需工作12小时，每周工作时间72小时，必然会严重侵犯到劳动者休息权，必然不属于特殊工时制的合法范畴。我们有理由期待立法能在企业与劳动者的合法权益之间进行合理界分，特殊工时制度下的劳动者之休息权能够得到充分有效的保障。

3.加班规制

“996”争议之一就是针对企业支付加班费，是否就等同于保护了劳动者的休息权，这就需要从加班制度本身加以讨论。规范加班现象的手段大致可分为两种，一种是直接规制，即规定劳动者每周每日的加班时限，对延长工时的条件加以限定;一种是间接规制，即法律不规定加班上限，超过一定时长用人单位需付以加班费（见表2）。我国大陆地区采用的是直接规制与间接规制相结合的制度[4]。

通过上表，我国加班上限较低，而加班费率更高，可见我国对加班现象表现出强烈的抑制倾向，更有利于劳动者休息权的保护。但从我国加班费制度实施的实际情况来看，根据休息权保护之不足禁止原则，加班费制度并未通过抑制加班的作用实现劳动者休息权的有效保护，某种程度上可以说反而“刺激”了加班，究其原因，可以从加班费制度本身进行说起。

第一，高标准的加班费率并未对用人单位造成限制，类似“996工作制”乱象依然层出不穷。一方面，部分企业即使加班也没有按照法律规定给加班费。这很大程度上是由于我国劳动监管部门没有很好地履行监管职责造成的。另一方面，对于那些利润高的用人单位，加班费的约束性不强，支付数倍工资与企业攫取的利润相差甚大，这种“加班费”限制措施最后往往演变成加班的“正当理由”。但给付了加班费不能成为侵犯劳动者休息权的正当理由。我国带薪休假制度是契合经济社会的发展，用来保证落实休息权的补偿措施，休息权的侵害不能因为给付了足够的加班费而被否认，因为即使劳动者得到了加班费，其参与政治、社会和文化生活的权利仍然没有得到实现。

第二，“加班費”制度丝毫未消减劳动者超量加班的现象，劳动者的休息权面临极大的威胁。对于企业加班，企业员工没有权利抵制，而对于加班不给加班费，员工更是敢怒而不敢言，他们害怕被辞退不敢举报监督，最终选择沉默。

第三，“职工自愿加班”再度刷新了我们对加班费率的认识。我国加班费率较高，但职工基本工资相对来说较低，低工资标准抵消了加班费率高的法律规定。因为低工资水平，加之我国社会保障制度不完善、实施不充分，低薪水的劳动者往往更愿意工作超过40小时以赚取更多的收入，这也是许多企业负责人鼓吹“996奋斗式”、劳动者“自愿加班”的原因。立法者制定加班费制度本身是有利于达到休息权保护义务之目的，只不过应当与其他保障措施结合起来，发挥该制度的有效性，防止加班之势的蔓延。

第四，我国延时加班的条件备受争议。根据《劳动法》相关规定，用人单位延长工时需同时满足生产经营需要和与工会或者劳动者共同协商。德国联邦宪法法院在第二次堕胎案中指出：“立法者在作出规定时一定要做到明确易懂，从而满足国家保护义务的要求。”该规定中立法者对“生产经营需要”并未明确界定，我国也缺乏劳动者与工会的集体协商制度，对休息权并未形成有效的保护机制。

综上所述，根据保护不足之禁止原则来衡量我国休息权的国家保护义务，我国加班制度的制定和实际运行都存在保护劳动权休息权不足的问题，立法和执法的结果是偏向了企业利益的保护一边。延时加班原因不明确、加班费率高但基础工资低，企业加班不给加班费，高利润企业不在乎加班费，执法部门监管不严等现象亟需法律作出完善。

4.违反休息休假制度的法律责任

我国休息休假制度主要包括公休假日制度、法定节假日制度、探亲假制度和一年工龄的带薪年休假制度。目前需要迫切解决的问题在于提高企业违反休假制度的违法成本，使劳动者休息权得到真正落实，这也是前述所有关于休息权保护制度发挥其实效性的前提条件。《劳动法》第85条确定了保障休息权的行政机关是劳动行政部门，第90条和《劳动合同法》第85条分别规定了用人单位违法延长工时和逾期不支付加班费的法律责任。结合域外有关休息权的保障体系，可以更加清晰地看到我国法律责任制度与其他国家和地区的差异（见表3）。

很明显，我国用人单位侵害休息权的法律责任整体较为宽松，只有行政处罚和民事赔偿两种方式，无刑事处罚。法条规定中“给予警告”“可以罚款”等字眼表明行政处罚过轻，逾期不依法支付加班费的民事赔偿金也有限，也没有其他有效的制裁措施，如公开企业名单。国家保护义务理论之过度禁止原则虽要求立法机关寻求“更温和”的限制措施，不得损害到企业的合法权益，如法律责任规定不能过于严苛，否则会使得用人单位举步维艰，从而影响企业发展利益，甚至是公共利益;但若违法成本过低，依然会触碰到休息权保护之不足禁止原则，那么该制度将涉嫌违反休息权保护之宪法要求。

比例原则要求分析采取手段的均衡性，其重点在于被保护的基本权利与被限制的基本权利之间的价值权衡，只有被保护的基本权利之法益大于被限制的基本权利法益时，该制度才值得采取。具体到休息权而言，处于基本权利冲突的双方分别是劳动者和用人单位，分别代表的是作为基本人权的休息权利益和企业发展利益甚至是公共利益。根据德国基本权利均衡分析中的价值评价，很显然，休息权属于基本人权，属于人的尊严范围，且休息权实现与生命权、健康权这种反映人的生物属性的权利密切相关，其重要性较之企业利益更高。因此，我国现行制度对休息权的保护在利益均衡性原则上是合宪的。

综上所述，我国休息权立法保护体系现实情况往往是限制措施做到了“更温和”而保护措施做不到“更有效”，我国现行制度对休息权缺乏更有效的保护手段，亟待立法机关通过进一步完善立法实现休息权之基本权利价值。

（二）结论：休息权国家保护义务的改善建议

“996工作制”的大行其道已经严重侵犯到休息权作为一项基本人权之内核，对劳动者的身体健康和充分的社会参与已然造成了损害。根据国家保护义务理论，我国休息权的执法体制存在监管不严的职责，休息权的立法制度普遍存在保护不足之问题，工时制度、加班规则以及违法责任等制度还未形成有效的保障机制，故而，我国休息权立法体系调整的重点仍需立法机关在不足禁止与过度禁止框架下完善工时制度、适当增加基础工资水平，严格执行加班费率、同时提高违法成本，建立民事赔偿、行政处罚和刑事处罚并存的责任体系，详言之：

第一，工时制度方面应当继续沿用每日8小时，每周40小时的规定，但特殊工时制度应当予以全面修订。我国特殊工时法制的问题在于如此重要的工时内容仅仅委以劳动行政部门进行规定，并且以行政审批代替监管。而事实表明审批条件不明确，缺少具体可衡量的标准。一旦用人单位获准实施特殊工时即某种程度上脱离了监管，进而侵犯劳动者休息权。立法应针对不同行业及岗位的特殊工时要求提供若干细化的工时选项，既满足用人单位弹性用工的需求，又保障劳动者的权益不脱离法律监管。特殊工时的适用亦应当回归于劳动合同条款，不应当基于行政审批实施，而应由劳资双方合意达成，将行政审批转变为行政备案，强化事后监管[3]。

第二，对于不符合特殊工时制度，但又需要长期加班的企业，建议采取倒班制，阶段性加班制，增加年底奖金等方式替换、弥补长期加班，既保证企业争产运营，又不侵犯到员工的休息权益。

第三，适当增加基础工资水平，严格执行加班费率，遏制加班现象。“996工作制”现象的大势蔓延，已经表明过高的加班费率往往会刺激职工加班。这种“奇怪”现象发生的原因是我国劳动者的工资收入水平普遍不高，所以员工愿意牺牲自己的休息时间，以损害身体健康和丧失参加其他政治经济社会活动的机会为代价，获取基本的生活资本，维护自己和家庭的生活所需。我国是发展中国家，生活水平较低在短期内还无法彻底改变。但我国始终提倡生存权和发展权是首要的基本人权，国家应该精准测算员工的收入与基本生活所需，适度、逐渐提高劳动基本工资的数额，减少行业之间的工资收入差距，这样才能从根本上断绝员工迫于生活压力自愿加班的理由。也只有在此基础上，加强监管严格执行加班费率，才会从真正意义上保护劳动者的休息权。

第四，提高企业的违法成本，完善企业责任体系。根据《劳动法》第90条和第91条、《劳动保障监察条例》第25条以及《劳动合同法》第85条可知，我国对违法用人单位的法律責任只规定了行政处罚与民事赔偿，且存在行政处罚过轻，民事赔偿有限的问题，而较低的违法成本更易造成用人单位“肆无忌惮”。因此，劳动法要完善企业违反休息权的法律责任：（1）建议对造成劳动者损害严重，如发生过劳死时间的企业纳入刑事处罚，并扩大行政处罚力度;（2）增加公布违法企业名字，并加入信用清单的制度。例如，从7月1日起正式实施的《山东省人力资源和社会保障厅关于印发山东省企业劳动保障守法诚信等级评价实施办法的通知》中规定，企业信用等级低的企业，将在评优评先、评选劳模、招标、公司上市、和谐劳动关系企业评选等方面受影响。其中企业信用等级由人力资源社会保障部门对企业违法行为进行调查统计，确定A、B、C等级。该制度可考虑纳入休息权保护立法体系，在一定程度上可抑制“996”加班乱象。

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