我国赦免制度的规范与完善

摘 要：完善赦免制度应符合中国国情，这就需要坚持立法的弹性原则、适用对象的广泛性原则和赦免方式的多样性原则。法典化的赦免立法不适宜当代中国，基于政治、外交、庆典的赦免宜采取随时定制的方式而不宜预先定型。随中国步入社会主义新时代，未来宜逐步扩大赦免的范围，建立生命刑、财产刑、资格刑的赦免制度，并通过增设赦免性减刑、赦免性假释丰富赦免的措施体系，以便更加灵活地运用赦免制度。

关键词：赦免;中国传统;域外经验;本土化原则

中图分类号： D925.2 文献标识码： A 文章编号：0257-5833（2019）12-0091-08

作者简介：何显兵，西南科技大学法学院教授 （四川 绵阳 621010）

2015年8月，为纪念抗日战争胜利七十周年，习近平主席签署主席特赦令，对四类罪犯予以特赦。2019年6月，为纪念中华人民共和国成立七十周年，习近平主席再次签发主席特赦令，对九类罪犯实行特赦。习近平主席的两次特赦令，激活了我国自1979年《刑法》制定以来从未实行的特赦制度，充分展现了当代执政者的战略自信。学术界对赦免制度的研究，总体上存在部门法和法制史研究成果缺乏有效沟通的特点。对我国赦免制度的总体立法原则缺乏深入思考，因此，本文并不准备全面考察完善赦免制度的技术方案，而拟在沟通中国赦免传统与域外赦免经验的基础上，以中国赦免的本土现实为出发点，认为完善赦免制度不宜采用法典化路径，并在此基础上讨论在中国国情背景下完善赦免制度应当坚持的三项原则。

一、赦免立法的弹性原则

刑法学者在提出完善赦免制度方案时，多提出制定《赦免法》，以从实体和程序上规范完善赦免制度，并有学者认为正是由于缺乏《赦免法》而仅有零星规定才导致赦免制度被悬置①。还有学者认为，宪法、刑法和刑事诉讼法对赦免的规定过于弹性和原则，连“制度”的层次都达不到②。基于上述认识，有观点还提出了《赦免法》的草案阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386-404页。。的这就涉及到赦免是采取分散、弹性的立法方式还是规范严谨的法典化的争论。本文认为，从中国古代赦免传统和域外赦免经验比较来看，赦免立法宜遵循弹性原则，采取随时定制的方式而不宜采取通过单独立法的方式以定型运行。

（一）法典化可能导致赦免定型化从而产生诸多弊端

法典化必然要求对赦免的对象、范围、方式、程序作出明确规定，从而赦免必将定型化或至少是弱定型化，这就可能进一步导致罪犯对赦免产生不切实际的期待，从而可能扰乱罪犯的服刑心理，影响监管矫正秩序的稳定。从中国古代赦免传统的弊端来看，赦免不宜定型化而宜随时定制。中国古代虽对赦免未有专门立法，但从汉代开始即已基本定型，据沈家本考证，汉代赦免的原因达到二十三种之多沈家本：《历代刑法考》（上），商务印书馆2011年版，第658-692页。。这种定型甚至定期的赦免所带来的弊端，在宋代達到了顶峰。宋代三年一大赦、每年热敕减等，导致坏人恶意利用赦免制度，司马光尖锐的指出：“百千之中，败无一二。幸而发露，率皆亡匿，不过周岁，必遇赦降，则晏然自出，复为平人”李壽撰：《续资治通鉴长编》（第十四册），中华书局1995年版，第4700页。。采取非定型的理由在于：首先，避免政治上被动。如赋予政治犯请求赦免的权利，则一些焦点案件将令是否赦免存在左右为难的困境。甚至围绕是否赦免，可能引发不必要的风波，危害国家安全和政治稳定大局。其次，避免外交上被动。如有学者建议对2009年英国毒贩阿克毛予以赦免，如此将令中国境内的犯罪区分为废除死刑国家的公民和未废除死刑国家的公民在最终是否被执行死刑上存在重大差异。如果事先规定对废除死刑国家的公民在中国境内犯罪被判处死刑后有请求赦免的权利，则必将导致左右为难的外交困局，不利于化消极因素为积极因素。

（二）定型化不符合赦免的本质

赦免的本质，是对罪犯的恩惠而非对罪犯的权利。域外一般都将赦免的本质视为对罪犯的恩惠。美国联邦最高法院将赦免称作“恩赐”，学术界对赦免定义的核心理念是“宽恕”[美]琳达·E·卡特等：《美国死刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第260页。;韩国学者也认为，赦免具有国家元首的特典及恩典的性质[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第776页。;日本更是直接将赦免称之为“恩赦”[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第500-501页。。既然赦免的本质是对罪犯的恩惠而非罪犯的权利，而定型化的赦免，可能给罪犯造成对赦免的确定期待从而不符合赦免的本质。拉德布鲁赫一方面肯定赦免价值，另一方面又认为“不断出现的新的大赦，为数众多的免刑、缓刑和减刑，形形色色的规避刑罚制裁，这些愈来愈清楚的显示出刑法已经丧失了它的良心”[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2016年版，第46页。。这表明对赦免的价值不宜过度追求，法典化的赦免制度并不适合当代中国实践。

（三）法典化不利于灵活运用赦免制度

部分国外学者反对基于政治上的得失或廉价的怜悯而施行赦免，认为这是对赦免的滥用[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第776-777页。。这些学者主张赦免的目的在于救济法律本身过于严厉或者难以实现正义而产生的缺陷[美]琳达·E·卡特等：《美国死刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第260页。。但另外一些学者则认为基于政治考虑而进行赦免具有正当性。例如法国大赦既有针对因特定时期立法的确定的罪名施行的大赦，也有基于政治动机色彩或非政治动机色彩的大赦[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第667-668页。。中国古代传统中的赦免，其目的则更为复杂，如汉代赦免包括庆典、祭祀、天人感应、安定民心、安顿国防等诸多目的，甚至有时还将赦免作为充实国库的手段，如汉武帝时期，由于大兴军事，耗费巨大，国库空虚，导致“有司请令民得买爵及赎禁锢免（臧）[减]罪”班固撰、颜师古注：《汉书·食货志第四下》，中华书局1999年版第4卷，第972页。。正因为赦免的目的非常复杂，往往是国家元首或最高权力机关基于特定的社会情势而随时定制施行赦免，如果对赦免予以法典化，反而不利于发挥赦免的积极功能。

（四）分散性立法具有独特优势

如美国对赦免的条件、程序缺乏明确的规定，总统、州长或执行委员会对赦免的批准或拒绝具有任意性。这种缺乏标准和明确程序的赦免受到了部分学者的批评，但也受到了部分学者的辩护，甚至认为无标准既可以被视为不足，也是优势所在[美]琳达·E·卡特等：《美国死刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第262页。。因为赦免本身并不是司法程序的组成部分，而是法律程序限制之外实施宽恕的方式[美]琳达·E·卡特等：《美国死刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第269页。。这种立法有利于实现赦免的多种不同目的。《美国联邦宪法》第2条赋予了美国总统广泛而自由的赦免权，尽管制度的设计者最初预设了种种对赦免权的限制，但最终仅有“禁止在弹劾案件中赦免”这一限制Eckstein， Paul F.， Colby， Mikaela. “Presidential Pardon Power： Are There Limits and， if Not， Should There Be？ “Arizona State Law Journal Spring2019， p.71.。曾任美国最高法院首席大法官的塔夫脱曾认为，从未授权总统赦免民事藐视法庭罪的权力。2017年特朗普总统赦免了亚利桑那州治安官Joe Arpaio的刑事藐视罪，引起了广泛的争议。一些学者为此提出通过国会与总统分享赦免权等方式来限制总统的赦免权Palacios， Laura. “The Presidential Pardon Power： Interpreting its Scope and Enacting an Effective Solution to Limit its Potential for Abuse”. Thomas Jefferson Law Review. Spring2018， pp.209-248.;但另一些学者认为，总统的赦免可能面临政治障碍或伦理障碍，但不应面临宪法障碍Weisbuch， Michael. “Pardoning Contempt-Reconsidering the Criminal Civil Divide”， Virginia Law Review. Jun2019，pp.931-963.。无论美国学术界如何争论，但这种弹性赦免立法的方式，事实上为美国保证政治的相对平稳运行提供了有力的政策工具。

（五）非法典化的赦免适合我国国情

一些学者认为我国赦免立法过于原则、分散，导致赦免制度难以有效运行。但2015年、2019年习近平主席两次颁布特赦令，且整个特赦的程序运行稳定有效，这充分说明赦免采取分散性、原则性的立法方式仍然可以使赦免高效运行。首先，现有赦免立法能够满足赦免制度运行的需要。新中国1959年首次特赦，释放反革命罪犯和刑事罪犯12082名、战犯33名，另有389名获减刑郭金霞、苗鸣宇：《大赦、特赦——中外赦免制度概观》，群众出版社2003年版，第199页。2015年8月29日，为纪念抗日战争胜利七十周年，习近平主席颁发特赦令，对四类罪犯予以有条件的特赦，总计有31527名符合条件罪犯经人民法院裁定后获释新华社：《31527名符合法定 条件罪犯被依法释放》，《大众日报》，2016年1月26日第5版。。2019年6月，为纪念中华人民共和国成立七十周年，习近平主席再次签发主席特赦令，对九类罪犯实行特赦。这充分说明，现有赦免立法能够满足我国赦免制度运行的需要。一些学者将1975年至2015年间长达40年未施行特赦的原因归咎于赦免立法的原则性与分散性，实属不当。实际上，1979年刑法生效以后，“严打”刑事政策长期主导我国刑事司法实践，21世纪后开始逐渐转向“宽严相济”刑事政策，但“严打"政策并未完全退出。所以，我国在40年内未施行特赦，原因并不在于赦免立法，而在于刑事政策和指导思想。在上个世纪70年代开始，新保守主义刑罚观、唯惩罚论成为刑事司法的主流观念，美国的赦免率同样大幅度下降：1933年，罗斯福总统在上任第一年就赦免了204人;相比之下，小布什总统在其8年任期内只批准了200次赦免或减刑，奥巴马总统在其第一个任期内只批准了22次赦免Paul Rosenzweig. “Reflections on the Atrophying Pardon Power”， The Journal of Criminal Law & Criminology Vol. 102， No. 3. p.603.。

其次，现有赦免立法有利于我国灵活运用赦免制度。基于政治、外交、庆典的赦免，不宜定型化，而宜由全国人大常委会根据特定的时代背景、政治外交的特别考量做出个别化的判断与衡量。所谓非定型，即赦免的时机、赦免的原因、赦免的类型、赦免的对象等均不宜事先硬性确定，而交由全国人大常委会根据具体情况予以确定。

二、赦免对象的广泛性原则

新中国建立以来的九次赦免，均为自由刑的赦免虽然1959年特赦令包含了死刑缓期二年执行的赦免，但死刑缓期二年执行并非真正的死刑，鉴于其结果通常减为无期徒刑或有期徒刑，因此本文将死刑缓期二年执行、死缓限制减刑、死缓终身监禁等作为自由刑予以考察。。在特定的历史背景下，仅赦免自由刑有其合理性。但随着中国特色社会主义步入新时代，执政党的战略自信将更加巩固，与此相对应，慎刑、恤刑理念必将更加充分的贯彻于刑事政策和社会治理现代化体系中。现代赦免制度具有双重价值：既作为一种政治手段来缓和不同政见See Kathleen M. Ridolfi， “Not Just an Act of Mercy： The Demise of Post-Conviction Relief and a Rightful Claim to Clemency”， 24N.Y.U. REV. L. & SOC. Change 43， 1998， p.50.，同時又作为一种道德表达，以缓和惩罚的过分严厉或救济在司法体系内难以得到救济的错误See Mark Strasser， “The Limits of the Clemency Power on Pardons， Retributivists， and the United States Constitution”， 41 Brandeis L.J. 2002， p.85，p.89.。基于赦免目的的多重性，赦免对象完全可以根据特定社会情势的需要更加广泛，逐步丰富赦免的类型，根据特定的政治、外交、庆典等需要，将生命刑、财产刑、资格刑等纳入赦免的范围。需要指出的是，我国相关法律从未禁止生命刑、财产刑、资格刑的赦免，而只是九次赦免实践仅限于自由刑。需要指出的是，赦免对象的广泛性原则并不意味着每次赦免均应涵括所有罪犯，而是为国家元首提供更加宽泛而自由的选择。

（三）设立资格刑赦免制度

我国不少学者主张中国的赦免应当包含复权。所谓复权，一般是指對因有罪宣告而被规定丧失或停止资格的人通过赦令恢复其资格。复权这一概念具有浓厚的外来词汇蕴含，本文主张使用资格刑的赦免这一概念。国外复权的外延宽于我国刑法规定的资格刑，还包括一些行政法上丧失的某种资格。我国刑法中的资格刑，主要就是剥夺政治权利。其余职业禁止令，是否属于刑罚范畴，仍然存在争议。因此，本文主张使用资格刑的赦免这一概念，以区别于一般性复权，早期也有其他学者认为特赦宜包含资格刑 阴建峰：《现代特赦制度新探》，《中央党校学报》2006年第2期。。新中国第七次特赦就包含了资格刑的赦免。1975年3月，由于周恩来总理病重，时任副总理兼公安部长华国锋在全国人大常委会上做特赦说明，重申：“遵照毛主席的指示精神，对这次特赦释放的全部在押战犯，每人都给公民权……”任海生：《共和国特赦战犯始末》，华文出版社1995年版，第197页。有学者据此认为特赦实际上包含了赦免性复权高铭暄主编：《刑法学原理》，第三卷，中国人民大学出版社1994年版，第687页。。

将资格刑纳入赦免的范畴，具有独特的价值：首先，对于已经执行死刑的罪犯来说，赦免其资格刑意味着其著作可以公开出版。剥夺政治权利终身，意味着即便已经执行死刑，此后将永远不得享有出版自由。但是，即便是死刑犯，也可能在某一方面曾作出突出贡献，例如杰出科学家、杰出思想家。如果这些人因犯重罪被判处死刑，就永远禁止其著作出版、论文发表，可能有损于人类文明的发展。其次，对于经特赦被释放的罪犯，赦免其资格刑意味着被释放之日开始享有完整的公民权。按照刑法的规定，剥夺政治权利的刑期自主刑执行完毕之日起算，且当然适用于主刑执行期间。因此，即便罪犯被特赦，特赦释放后仍然有可能不能享有完整的公民权。基于重大政治考虑而做出的特赦决定，全国人大常委会完全可以根据特赦的背景、特赦的时机而规定对某类罪犯特赦后同时赦免其资格刑。

三、赦免方式的多样化原则

基于赦免目的的多重性和赦免对象的广泛性，赦免方式也应采取更加灵活多样的方式，以为国家元首施行赦免提供更多的备选方式。在国外，赦免普遍包含释放、减刑等多种方式。减刑可以适用于重自由刑、生命刑，甚至可以适用于财产刑。例如，《俄罗斯联邦刑法典》第84、85条规定，大赦、特赦均可以对罪犯免除其刑罚，或者所判处的刑罚可以缩减或者改判较轻的刑种俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第215-217页。根据《俄罗斯联邦刑法典》第45条的规定，从刑包括罚金、没收财产、剥夺资格、剥夺称号、职衔和国家奖励等，因此《俄罗斯联邦刑法典》规定大赦、特赦可以免除从刑，实际上就包括了财产刑、资格刑的赦免。。在中国古代，赦免往往是释放与减刑相结合，除大赦天下外，较为常见的是重罪减等、轻罪释放。如东汉建武二十二年，“遣谒者案行，死罪系囚在戊辰以前减死罪一等”范晔撰、李贤等注：《后汉书·光武帝纪第一下》，中华书局1999年版第7卷，第50页。。在1959年特赦令中，赦免也是释放与减刑相结合，符合赦免条件的有期徒刑犯予以释放，符合赦免条件的无期徒刑、死缓犯予以减刑。2015年特赦令、2019年特赦令，只有释放而无减刑，大略推知存在如下考虑：首先，我国已有成熟完善的减刑制度。无论是中国古代还是在1975年之前，刑法均尚未建立完整的减刑制度，因此赦免必须考量释放与减刑相结合，方能既展示执政胸怀、体现慎刑恤刑理念，又能确保公共安全，防止对罪犯过分宽纵。而我国自1979年刑法开始，已经发展出独具特色的成熟的减刑制度，死缓、无期徒刑、有期徒刑均有相应配套的减刑。同时，当前我国刑事政策强调宽严相济，保持对重罪或特定类型犯罪的刑罚量的足够投入，是决策者的既定方针。因此，2015年、2019年两次特赦未考虑重罪犯的减刑而仅考虑轻罪犯和特定类型罪犯的释放，具有历史合理性。其次，1975年至2015年，我国已有四十年未进行特赦，关于赦免的实践经验和理论准备还不是特别充分，为确保赦免既能发挥积极功能又能获得社会支持，严格限制赦免方式是积极稳妥的做法。

国内学术界普遍主张赦免应当包括释放、赦免性减刑，这实际上是主张赦免可以在特定情况下包含重刑犯、重罪犯，缺少赦免性减刑，死刑赦免制度就不可能得以建立——死刑犯显然不宜根据赦免而直接释放。当然，主张施行赦免性减刑并非要求赦免可以适用于任何类型的罪犯，无论是中国古代的“十恶不赦”或者西方国家的赦免都存在限制，习近平主席颁布的两次特赦令也都对赦免的范围进行了严格限定。但这并不意味着未来的赦免必定不宜包括特定类型的重罪犯、重刑犯。基于如下理由，本文认为未来赦免的范围可以根据特定情势的需要包含重罪犯、重刑犯。首先，中国进入中国特色社会主义新时代。从用刑规律来看，国家越强大，对犯罪的态度越宽和——犯罪对社会造成的危害相对降低[德]弗里德里希·尼采：《论道德的谱系》，赵千帆译，商务印书馆2016年版，第46页。尼采虽然是哲学家，但他认为“随着实力的增强，共同体不再把个人的违法行为看得那么严重，因为对共同体来说，违法行为不再像从前那样对整体的存在形成危险和颠覆”这一观点，大致符合人类社会的用刑规律。。其次，宽严相济刑事政策的进一步贯彻。当前我国的总体刑事政策是“宽严相济”，并不是单纯的“轻轻重重”，但由于“轻轻重重”的刑事政策在上个世纪80年代就引入中国学术界，并受到学术界较多的肯定，因此“宽严相济”在实践中更多强调对重罪的“严”而未强调重罪本身也需要“宽严相济”。在这样的背景下，特赦原则上不包含重罪具有现实合理性。但随着中国特色社会主义不断跨入新时代，“社会文明程度达到新的高度，国家文化软实力显著增强，中华文化影响更加广泛深入”，宽严相济的刑事政策将逐渐从“轻轻重重”的实践回归到“轻罪可重、重罪可轻”的内涵。因此，未来特赦的对象可能进一步扩大，直至包含对重罪的特赦。

在此基础上，本文认为，赦免除释放外，还应当包含赦免性减刑与赦免性假釋。首先，普通减刑制度不能完全替代赦免性减刑的功能，普通减刑制度与赦免性减刑的功能并不完全相同。赦免本身通常在党和国家的重大庆典之时方予适用，带有浓厚的“法安天下、德润人心”的普天同庆的特征，是在刑罚之外的一种特殊制度安排。按照常规减刑程序，重罪犯减刑受到严格限制例如死缓终身监禁禁止减刑、假释，但赦免制度可以对此予以特别减刑;死缓限制减刑制度减刑限制过于严格，长期刑犯减刑也受到诸多限制。S省M市重刑犯监狱调研结果显示：2016年最高人民法院发布《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》以后，无期徒刑、死缓的平均实际服刑期限在2012年司法解释的基础上延长了五年，65周岁以上的老年犯占监狱在押罪犯总数的比例将在未来呈现出明显的上升趋势。参见廖斌、何显兵《监禁刑总体趋重对监狱行刑的影响及对策》，《法学杂志》2019年第5期。。如果在赦免时积极稳妥地设定减刑条件，对一部分悔改表现突出而又尚未达到减刑间隔期限者予以赦免性减刑，将极大的激励罪犯改造的积极性，令其感受到尽管在服刑阶段，但也并未被遗忘，由此产生的激励效果也将十分突出，同时也可以减轻监狱人口增长过快带来的压力2006年8月，意大利政府释放了全国三分之一以上的监狱囚犯，有效缓解监狱人满为患的状况。同时，研究表明，这并未引起犯罪率的明显增长，充分说明即便是大规模的赦免也不存在明显的反向效应。Paolo Buonanno，Steven Raphael.“ Incarceration and Incapacitation： Evidence from the 2006 Italian Collective Pardon”， American Economic Review 2013， 103（6），p.2438.。其次，赦免也可以采用赦免性假释的方式。国内学术界多主张赦免性减刑，但罕有提出赦免性假释的方式。但是，减刑与假释均为刑罚执行变更措施，减刑只能针对余刑较长的罪犯或者重罪犯，但国家主席根据特定的社会情势，决定对重刑犯或重罪犯予以赦免时，采取赦免性假释的激励性大于赦免性减刑，又不至于因为释放而引发公共安全忧虑。在我国社区矫正已经与监狱行刑并列成为刑罚执行的主要方式的背景下，赦免性假释的提出有利于丰富赦免措施体系，便于国家主席根据社会治理的特定需要而更加灵活的运用赦免制度。当然，无论是对普通重罪犯还是死刑犯的赦免，由于我国已经有完整成熟的减刑制度和死刑复核程序，对赦免性减刑和赦免性假释的功能需求已经明显降低，因此其运用应当特别慎重。

结 语

追求赦免的法典化，是当前刑法学界的主流声音。然而法典化即意味着追求法的安定性，法的安定性原则要求“法律体系的规范要尽可能是确定的，且它们要被最大程度地遵守”[德]罗伯特·阿列克西：《法的安定性与正确性》，宋旭光译，《东方法学》2017年第3期。，这与赦免追求的往往是法外之多重目的相悖。赦免的本质，学术界存在立法权、司法权、行政权和混合属性说之分歧阴建峰：《论赦免的概念及其属性》，《法学家》2005年第4期。。上述学说实际上均以西方三权分立学说为探讨的依据，但我国的政体是人民代表大会制度，全国人民代表大会是国家最高权力机关而非仅仅是最高立法机关。赦免由全国人大常委会决定并由国家主席发布，实际上是一种宪法之内、刑法之外的权力运行机制。中国古代赦免制度与域外赦免制度均可为新时代中国特色赦免制度的完善提供借鉴。以习近平同志为核心的中共中央新一代领导集体，在新中国特赦停止运行之后四十年，连续两次重启特赦制度，是中国法制史上的重要事件。在梳理总结赦免的中国传统与域外经验的基础上，完善赦免制度应当坚持立法的弹性原则、适用对象的广泛性原则与适用方式的多样化原则，以为更加灵活的适用赦免、发挥赦免的价值提供多样化的方案。

（责任编辑：李林华）