竞业限制条款的起草及IPO核查典型问题探析

文/沈娉，北京市康达律师事务所

1 竞业限制概述

竞业限制，又称竞业禁止，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工从事与本单位构成竞争的业务。竞业限制条款设置的目的在于保护用人单位的商业秘密。《公司法》和《劳动合同法》分别针对竞业限制的适用作出了规定，可将竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。

2 IPO项目核查典型问题

笔者检索了2017年至今已上市公司的反馈问题，对IPO项目竞业限制核查典型问题进行总结归纳。证监会重点关注发行人股东、董监高及核心技术人员是否存在违反竞业禁止义务问题，对企业核心技术是否存在权属纠纷或潜在纠纷风险也极为关注。

2.1 股东、董事、监事、高级管理人员、核心技术人员是否承担竞业禁止义务及是否违反竞业禁止义务

发行人某股东的从业背景，原任职单位所担任的职务及具体工作内容，当时是否存在竞业限制、是否有义务承担保密责任，未直接受让股权的真实原因，是否系为规避竞业限制、保密责任所做出的安排，是否存在法律风险。（参见：捷佳伟创：北京市康达律师事务所关于公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书（六））

发行人多位董事、监事均曾任职于某公司。请发行人说明上述人员离职原因，与某公司是否签署竞业限制协议，是否存在经济或法律纠纷。发行人与某公司是否存在关联关系，相关专利技术是否来源于某公司，是否涉及职务发明等潜在法律纠纷。（参见：锋龙股份：浙江天册律师事务所关于公司首次公开发行股票并上市的补充法律意见书（五））

2.2 发行人的核心技术技术是否存在权属纠纷或潜在纠纷风险

请发行人说明：（1）核心技术的形成过程，是否来自其他主体、是否存在潜在纠纷；（2）核心技术人员的任职经历、加入发行人是否违反竞业限制等协议。（参见：江丰电子：国浩律师（上海）事务所关于公司首次公开发行股票并在创业板上市之补充法律意见书（四））

请发行人说明：上述专利的形成过程，专利权归属是否存在纠纷或潜在纠纷；说明上述专利中是否存在受让取得，如果有请说明转让方基本情况；说明是否存在对核心技术人员的依赖；说明专利是否涉及研发人员在原单位的职务成果，研发人员是否违反竞业禁止的有关规定，是否存在违反保密协议的情形，是否可能导致发行人的技术存在纠纷及潜在纠纷。（参见：富满电子：国浩律师（深圳）事务所关于公司首次公开发行人民币普通股（A股）股票并在创业板上市之补充法律意见书（二））

2.3 发行人的内控制度

发行人对其商标、专利、著作权等进行有效管理的具体规章和内控制度，并逐一说明上述商标、专利、著作权的有效期限、截至目前的法律状态。（参见：沃特股份：北京大成律师事务所关于公司首次公开发行人民币普通股股票并上市的补充法律意见书（七））

3 实操建议

3.1 起草竞业限制协议的法律建议

3.1.1 竞业限制的主体

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

3.1.2 竞业限制的期限

竞业限制适用期间为在职期间（如约定）和离职两年内（最长）。

3.1.3 竞业限制的范围

原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。实践中，可以采用概括式约定和明确的列举式约定相结合的方式。

3.1.4 竞业限制的解除和终止

用人单位及劳动者均可请求解除竞业限制。在竞业禁止的期间内，如果无需劳动者履行竞业限制义务时，用人单位应当及时书面通知劳动者，否则将会面临被追索补偿金的风险。

3.1.5 竞业限制的违约责任

劳动者违反竞业限制的违约金可以经双方协商一致约定，具体数额应结合劳动者所涉商业秘密的价值、对商业秘密的知悉程度、竞业限制地域、期限等相关的情况综合确定。

3.2 IPO项目核查方法

如前文所述，证监会重点关注发行人股东、董监高及核心技术人员是否存在违反竞业禁止义务问题，对企业核心技术是否存在权属纠纷或潜在纠纷风险也极为关注。

针对上述问题，可以通过以下角度分析相关人员是否承担竞业禁止义务及是否违反竞业禁止义务：

3.2.1 董事、高级管理人员任职期间的竞业禁止义务

需要核查该等人员的简历，在原用人单位任期期间所任职务；是否签订签署保密协议、竞业限制协议；原用人单位的经营范围等。

3.2.2 高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员离职后的竞业禁止义务

需要核查离职员工是否与原用人单位签署竞业限制、保密协议；原用人单位是否实际履行了支付经济补偿金的义务；离职后所就职的用人单位经营范围；必要时需核查员工的离职证明、社会保险缴纳记录。

检索裁判文书网等网站，确认该等人员不存在涉及竞业限制诉讼纠纷。

对相关人员进行访谈，确认其所提供上述资料与真实情况相一致。

由相关人员出具确认函/承诺函，确认不存在承担保密、竞业限制义务，承诺自行承担因涉及保密义务和/或竞业禁止义务而导致的任何法律责任。