新合同法若干制度及规则的解释与适用

文/冯学智，中共甘肃省委党校（甘肃行政学院）政治和法律教研部

1 新合同法第40 条的解释和适用

新合同法中第40 条后段内容为：“提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利，该条款无效”对于这段规定木目前依然存在争议。有的观点解释为，此规定虽然说的是责任条款采取格式无效，但这种说法无疑给银行，保险等行业带来了不必要的麻烦。因为保险单，借款合同等大多都采用了格式条款的形式，其中都有免责条款这项，也就让免责条款属于合理风险分配固定化，这种情况下是可以肯定的。如果孤立的看待这第40 条后段规定时，免责条款就属于无效。

还有人认为，上述观点中存在很多不妥之处，如果从立法的目的看，但凡合理分配的免责条款，一直是得到立法肯定的。从体系解释，新合同法第39 条的第一款后段规定，免责条款如果已经被列入合同中且已生效，若是在对方说明免责条款时，提供条款的一方是负有一定说明义务。其实最合理的解释是将这两条规定合在一起进行解释，也就是说免责的格式条款要符合新合同法中第52 条和第53 条规定的无效原因，才可认为无效。

2 缔约过失责任制度的解释与适用

2.1 合同法属于缔约过失责任规定的条文介绍

有观点认为第42 条与第43 条规定了缔约过失责任的规定，有观点认为第58 条也有关于缔约过失责任的规定。实际上，新合同法中第58 条不仅规定了缔约过失责任部分内容，也规定了缔约过失责任的方式与过失的问题，这很明显是属于缔约过失责任的条例。

2.2 新合同法第42 条，第52 条第一项与第54 条第2 项规定区分适用

新合同法第42 条，第52 条第一项与第54 条第2 项规定应该如何区分适用，这一点很多人都存在疑问。其中第42 条规定了三种缔约过失责任类型分别是：恶意缔约；欺诈缔约和口袋条款。恶意缔约与欺诈缔约均有故意欺诈人的嫌疑，两者不同之处在于前者恶意人无缔约目的，后者欺诈人有缔约目的。

恶意缔约与欺诈缔约与第52 条第1 项和第54 条第2 项规定的期债共同点就是，都具有一定的欺诈因素，不同点较明显如前两种类型合同没有成立，后两者合同成立，只是存在欠缺生效的类型。

第52 条第1 项和第54 条第2 项所规定的欺诈区别是：前者场合，合同损害了国家的利益，后者场合，合同并没有损害国家利益，仅表现在当事人双方利益分配上出现了不均衡。

2.3 第43 条与第42 条第1 项规定的两种类型的区别

第43 条规定类型具有缔约目的；其构成了有欺诈人的故意，仅存在过失，不强度故意；其类型可能存在合同未成立场合，也可能存在合同成立场合。而第42 条第1 项规定类型中，欺诈人欠缺缔约目的；其构成了有欺诈人的故意，仅存在过失；其类型只限于合同没有成立场合。

3 无权处分与法律后果

新合同法中第51 条规定，无权处分他人的财产，无权人需要订立合同处分权，合同才能生效。如果行为人没有取得处分权，权利人不追认，合同认为无效。这类无效合同，不能与善意第三人相对抗。如果第三人为善意的，是可以构成善意取得，也同样拥有取得处分无的权利。如果有人对第51 条规定持有反对态度，结果是一方面构成善意取得，另一方面合同如果权利人不予追究且归于无效，其解决利益的分配方案就更复化。

（1）无权处分，权利人不追认，处分物也没有交付，买受人也没有交付价款，这时买卖或是赠与的合同属于无效。在受赠人善意的情况下，需要无权处分人承担相应的责任。

（2）无权处分，权利人不追认，处分物已经交付，赠与的合同属无效，在法律没有承认物权行为独立的情况下，处分物的所有权应归属权利人。

（3）无权处分，权利人不追认，处分物已经交付，买受人也支付了相应的价款时，买受人因为善意可取得处分物的所有权，权利人只能向处分人主张不当得利返还。如果仍存在损失的情况下，可以在侵权行为法的基础上向处分人要求赔偿。

4 债权人代位权制度的解释与适用

新合同法中第73 条有关债权人的代位权规定，很多人在理解上存在差异，法律适用方面也存在困难，具体解释如下所示：

（1）有关“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”这一代位权的说法，其借鉴主张日本民法法说，区分金钱债权和特定债权而有不同的判断标准，也就是说无资力说和特定债权说。

（2）有关诉讼当事人的确定这点存在很大的争论。有部分债权人认为可以向次代位权人提起诉讼，法院判决对没有成为原告的债权人进行法律与约束，同时这些债权人也不能向同一债权人提起代位权似诉讼。如果债权没有得到满足时，债权人是可以向次债务人提起代位权似诉讼，这种情况要求原债务没有消失。

被告方面，学说上表示是将债务人和次债务人作为一派被共同被告的，主要依据的是代位权诉讼与普通诉讼基于两个实体法律关系，且存在无合并审理的理由。所以，代位权诉讼中，被告只能是次债务人，不是债务人，而债务人则是普通诉讼的被告人。

（3）在代位权诉讼和普通诉讼的关系上，一方面，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，应当立案受理；告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。另一方面，债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。其起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

（4）有债权人对此债权人是没有优先的受偿权，这点也存在很大的分歧。认为主张有优先受偿权者，是基于鼓励债权人行使债权人的代位权，然后达到该制度的立法目的。反对方认为，以债权平等原则和对共同债权人一视同仁为理由，反对债权人享有优先受偿权。

5 结论

新合同法中若干制度与规则的解释和适用，其中对债权人的代位权，缔约过失责任，格式条款等民事制度的新规定，使人们能够更准确的掌握合同法，了解其制度的和规则的合理性，方便解决民事纠纷，保护了当事人的合法权益。