开放许可专利产业化功能的局限性

袁姣姣

（甘肃政法大学民商经济法学院，甘肃 兰州730000）

一、开放许可立法层面专利产业化功能的局限性

（一）开放许可法律制度层面的产业化功能局限性

开放许可在许可使用费、许可信息公示制度、使用条件及对象、年费优惠、侵权救济、实用新型、外观设计专利评价报告等层面的制度设计限制了其专利产业化功能。

1.开放许可使用费层面。

因未增加许可使用费确定成本且与开放许可的效率要求不符，当事人协商基础上由国务院专利行政部门裁决许可使用费与由专利权人单独确定许可使用费的制度设计专利产业化功能有限。许可使用费是开放许可使用合同成立及生效的核心，不同的许可使用费确定方式系关交易双方的订约成本，开放许可的实施效率。不同国家的开放许可使用费确定方式悬殊，具体可分为以下两类：（1）由交易双方协商确定，协商不成则由专利主管不同确定，该确定方式为多数国家立法采纳，泰国由当事人协商，协商不成则由专利局长裁定，德国由专利部门依据一方当事人的书面请求确定，法国由双方当事人协商，协商不成则由大审法院确定，意大利由当事人协商，协商不成由仲裁庭仲裁。英国由专利权人协商确定，协商不成由专利局确定。巴西也由当事人协商，协商不成则由专利部门裁决。（2）由专利权人在提出开放许可申请时公开许可使用费及其他条件。俄罗斯采用这一立法模式，我国开放许可制度的构建中也采取了该立法模式。2015 年颁布的中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）规定开放许可使用费由专利权人在提出开放许可申请时确定，2019 年出台的《中华人民共和国专利法（修正案草案）》则改为专利权人在提出开放许可申请时需明确许可使用费支付方式和保准。这一变化体现了以下两点内容：一是开放许可的要约性质更为明确。除许可使用费外，还需确定许可使用费支付方式，立法者意图细化合同条件，在许可合同实施前确定开放许可使用费支付方式、计算标准，简化许可双方谈判程序，提高许可实施效率。二是许可适用费确定方式更为灵活，将原来确定具体的许可使用费改为确定许可使用费计算方式。但不论计算标准还是具体数额，均需求专利权人单独负担，且需由专业性专利价值评估机构依个案确定。波兰的开放许可使用费也采用类似计算方式，但与我国《专利法》由专利权人单方确定不同，而是直接在其专利法中规定，不超过被许可人实施净利润的10%。

鉴于专利客体价值高、专业性强的特点，由专利权人自行协商，协商不成由主管部门裁决与专利权人自行确定的立法开放许可使用费确定方式均增加了许可使用费的确定成本，降低了实施效率，非互联网+时代专利产业化功能最大化的最佳制度设计。理由如下：

一方面，由双方当事人协商确定或由专利权人单独确定的方式增加了开放许可使用费的确定成本。因专利交易客体的专业性特征，由专利权人自己或由双方当事人确定的方式影响开放许可的实施效率，由专业性机构或组织确定许可使用费更符合专利交易的效率要求。区别于有形财产的物，无形化、垄断性的专利交易客体的价值无市场可比价值，不是由生产特定商品的社会必要劳动时间所决定的，而是由其解放的社会必要劳动时间、提高的社会劳动生产率所决定的。所以合理的专利价格最终均是由专业性机构专业人员确定的；域外专利法均将有关部门的裁决作为双方当事人协商的约束性挑条款，不乏专利行政部门的公权力效力与专业性考量。作为开放许可使用费确定依据的专利价值，均需以专业机构或专业人员的专业性评估为基础。由专利权人自行决定则由专利权人自己负担许可使用费或其计算标准的确定费用，理性的交易相对人为确定该交易对价的合理性、降低交易成本会在交易前再度评估交易客体的价值，同一交易客体的双重价值评估方式增加了双方交易成本；由双方当事人协商确定则由双方当事人分别委托专业性人员或机构协助双方谈判确定，在此基础上双方当事人还需分别负担许可合同的磋商费用。

另一方面，从“效率违约”的角度来看，由专利权人单方或通过公权力裁决的单一化开放许可使用费确定方式不利于开放许可实施合同的达成。对专利权人单方确定的过高开放许可使用费，交易相对人可能选择放弃订立合同或在合同生效后实施拒绝履约或其他实质性违约行为，导致开放许可合同的失效。综上，由交易双方共同选定的第三方确定许可使用费、评估交易风险等其他交易事宜既节约了双方交易成本也提高了实施效率，是知识产权资本化时代的客观之需。

2.开放许可信息公示层面。

仅限于交易双方信息对接的狭隘制度设计与由国务院公报定期公示的信息公示方式难以适应互联网+时代知识产权产业化、资本化客观之需。开放许可区别于普通许可的另一制度设计是由专利主管部门公示开放许可信息，促进交易双方信息的对接。但域外各国的开放许可制度仅规定了公示开放许可登记，均未规定具体的信息公示方式。我国2015 年颁布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》规定由国务院专利行政部门定期出版专利公报公示基础专利信息数据，2019 年出台的《中华人民共和国专利法（修正案草案）》稍有修改，但公示方式仍未改变。为便于交易双方信息的搜寻，英国适用了开放许可数据库供公众检索之用。从前述规定可推知国务院公报为开放许可信息公示方式，该制度设计在促进专利产业化层面存在以下缺陷：一方面，由国务院公报公示开放许可信息的公示方式未能有效降低交易双方的信息搜寻成本，从最大程度上促进交易双方信息的对接。国务院公报定期公示的方式与互联网+时代，知识产权资本化以专利、版权、商标等知识产权客体的规模化交易为特征，定期公报的公示方式会被以大数据、人工智能深度运算为基础的实时化、数字化公示方式所淘汰；定期公报公示方式难以与电子化、数字化开放许可谈判方式相契合。缺乏以大数据为平台的开放许可信息数据库支撑的情况下，开放许可交易双方仍需花费高昂成本委托专业性机构或专业人员在海量的开放许可信息中确定目标客体，交易信息仍未能高效、深度对接。另一方面，仅公示交易双方信息的开放许可信息公示制度过于狭隘。专利产业化以专利商品化为前提，专利商品化的实现以专利投资主体和专利技术所有权主体专利信息的对接为前提，因此广义的信息对接不仅包括交易双方的信息的对接还包括交易主体与投资主体信息的对接，相关专利商品化与产业化的两种信息对称相辅相承。为此需构建兼容性信息对接平台，适应互联网+ 时代知识产权资本化产业链的客观之需，但《草案》由国务院公报定期规定的方式未能有效利用当下的大数据、人工智能技术，缺乏立法前瞻性及开放许可的实施效率考量。

3.适用条件及对象层面。

禁止排他许可、独占许可的许可方式，限制了开放许可适用对象，与专利产业化对象的多元性、开放性相冲突，限制了开放许可的产业化功能。域外开放许可制度均规定了开放许可对象适用条件，即专利有效，无禁止开放许可规定，无独占许可权利负担。我国两次修订草案均规定，专利权人在开放许可期间不得就专利客体实施独占许可或排他许可。《草案》虽未将独占许可、排他许可权利负担溯及开放许可申请时，但从体系解释的角度来看，开放许可的当然性决定了开放许可申请登记时同样需没有独占许可、排他许可权利负担。一方面，开放许可禁止独占许可、排他许可权利负担的制度设计限制了专利权人的开放许可申请积极性。专利垄断性是专利价值最大化的基础，垄断主体的有限性决定了独占许可、排他许可方式仅是垄断主体的变更，垄断价值并未因垄断权在垄断主体间的转移而削弱。相反，普通许可许可对象的不特定性将专利权人的垄断利益共享化，剥夺了专利权人的独占性垄断利益，因此，许可方式的限制剥夺了专利权人的开放许可积极性。另一方面，开放许可的权利瑕疵条件限制限制了开放许可的适用对象。许可方式的限制和交易相对方的不可选择性使开放许可专利权人在开放许可谈判中处于不利地位，难以自由选择将其专利价值最大化的许可方式。因此理性的市场主体为将其专利价值最大化仅对其非核心专利技术或缺乏市场竞争力的专利技术申请开放许可。而专利产业化的实现不仅包括非核心专利技术，还包括具有竞争性的核心专利技术，因此开放许可的许可方式及对象限制与专利产业化客体多元化、开放性相冲突，专利产业化功能有限。

4.年费优惠政策层面。

年费数额较少，减半的年费优惠政策对开放许可申请的激励作用有限，且仅年费优惠层面的政策对专利产业化的促进作用有限。

域外大多数国家均规定了开放许可年费优惠政策且多以一半的年费为优惠数额。同时为避免专利权人滥用年费优惠政策还作出了年费补缴的制度设计。我国两次《草案》均未规定年费优惠政策。从我国不同专利应缴年费数额来看，（见下图1）减半的年费优惠仅为专利权人专利许可、转让费用的九牛一毛，对开放许可申请激励作用及其有限，年费优惠制度设计的成本可能远高于开放许可激励收益；从专利产业化的角度来看，专利产业化包括专利转让、许可等多元实施方式，开放许可的年费优惠不仅优惠数据有限而且仅限于降低交易双方信息搜寻成本的制度设计对专利产业化的财政支持作用有限。

（图1）

5.其他程序性限制层面。

（1）专利权人侵权救济程序不力。专利侵权行为泛滥是专利产业化的主要制约因素，但禁止使用临时禁令，专利侵权救济程序尚不完善的开放许可制度未能有效规制专利侵权行为，故其专利产业化功能有限。一方面，域外开放许可制度以及我国2015年颁布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》均规定，专利权人不得就开放许可的专利请求诉前禁令救济。如南非、英国专利法均规定，不得对接受开放许可条件的专利权人适用临时禁令。该规定旨在契合开放许可接受任何使用主体申请的当然性，但在专利权人的侵权结果难以复原救济的情况下，诉前禁令禁止将严重损害专利权人的利益，损害专利权人开放许可积极性，这也是我国2019 年出台的《中华人民共和国专利法（修正案草案）》删除这一规定的主要原因。另一方面，我国开放许可制度并未明确开放许可制度专利侵权行为的救济途径，2015年颁布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》将专利行政部门的行政裁决与诉讼规定为开放许可纠纷救济程序;2019 年出台的《中华人民共和国专利法（修正案草案）》则用行政调解取代了行政裁决和诉讼，但纠纷类型仍未明确。类似于英国、南非专利法侵权人需向专利权人支付2 倍许可使用费的侵权损害赔偿数额规定，我国《专利法》第65 条规定了一般专利侵权案件损害赔偿数额的计算方式。但一般侵权救济规定在开放许可侵权救济的适用中存在以下困境，开放许可的被许可人是否可以提起侵权诉讼，如何确定开放许可被许可人与专利权人的诉权优先顺位，多个被许可人之间的诉权及诉讼利益如何平衡，侵权人赔偿的权利主体如何确定均未明确规定。

（2）实用新型、外观设计专利权评价报告。我国开放许可制度由实用新型和外观设计专利开放许可申请人提供专利权评价报告的程序性规定增加了专利权人的开放许可申请成本，不利于鼓励专利权人提出开放许可申请，限制了开放许可的产业化功能。这一规定的不合理之处在于由专利权人承担制度缺陷本身引发的成本。我国开放许可制度的这一特殊规定根源于以下两个制度缺陷：其一为外观设计、实用新型专利申请采用形式审查制，其二为专利许可、转让许可合同的自由选择性登记制度。因立法成本引发的这一根源性制度设计在互联+时代，可依靠大数据和人工智能技术建立专利信息数据库，完善专利实施许可合同智能登记制度有效解决。在前述根本性制度缺陷未解决的情况下，专利权人支付一定成本由专利行政部门作出的专利权属状态评价报告受数据完整性、有效性的影响，参考价值有限。

（二）开放许可法律价值层面的产业化功能局限性

开放许可制度与专利产业化效率价值、公平价值的不符是开放许可法律价值层面产业化功能的主要局限性所在。

1.开放许可不符专利产业化的效率价值要求。

（1）开放许可未能实现专利产业化资源配置的“帕累托最优”。开放许可制度仅能实现部分专利产业化资源的有效整合，降低专利交易成本、提高交易效率的功能有限，单独依靠开放许可制度未能实现专利产业化资源配置的“帕累托最优”。实现专利产业化资源的最优配置需有效整合专利产业化的资本、技术、人力、制度等相关资源，并作出低成本、高效率的制度设计。专利产业化包括通过投资将技术转化为商品的专利商业化和将专利产品投入市场的专利产业化两个阶段，实现这两个阶段的最优资源配置不仅需要开放许可制度专利交易双方的信息对接，还需要专利权人和投资主体信息的对接。专利商品化的实现是专利产业化的前提和基础，但开放许可未能有效衔接商品化与产业化阶段，作出兼容性制度设计，未能有效降低专利交易成本，创设最优的专利产业化环境，难以实现专利产业化资源配置的“帕累托最优”。

（2）与专利产业化的期权理论不符。由专利权人在开放许可申请作出时单方确定许可条件的制度设计与专利产业化期权理论由专利权人依交易成本与收益选择最佳产业化时间的制度设计不符。一方面，单方确定许可条件的制度设计忽略了许可实施合同中交易成本与收益衡量的双向性。以专利许可使用费的确定为例，理性的交易双方均会对作为交易核心的专利市场价值予以评估。就专利权人而言，其确定专利市场价指的基本条件是市场价格高于专利研发、投产成本，同样的价格确定逻辑也适用于专利交易相对人。因此对同一专利交易客体交易双方会基于相同原理确定不同的市场交易价格。对专利权人而言，P专利权人=v专利权人+C（C=C1+C2，其中C1 为专利研发、产业化成本；C2 为专利交易搜寻成本；V 为专利权人预期收益）对交易相对人而言，P交易相对人=V交易相对人+C（C 指交易相对人的交易专利搜寻成本；V为交易相对人的预期收益。）合理的许可使用费以双方利益的平衡为基础，由专利权人单方确定许可使用费难以实现这一平衡。另一方面，预先确定的许可使用费使专利权人难以依据专利市场价值峰值确定最佳交易时间。从专利转化的期权理论来看，最佳专利产业化时间需依专利转化成本与预期收益的差值来衡量。即图2 中不同时期成本I 与收益R 之间的差值V，V=R-I。

（图2）

2.开放许可不符专利产业化的公平价值。

（1）开放许可制度设计未实现许可双方的利益平衡。界于普通许可和强制许可之间的开放许可倾向于保护被许可人的利益，与公平的契约核心价值不符，难以有效激励专利权人积极申请开放许可。一方面，开放许可旨在促进专利技术的有效转化，最大化专利权人的利益。通过简化普通许可的适用条件提高开放许可实施效率，促进专利技术的转化。另一方面禁止排他许可、独占许可的许可方式限制限制了专利权人的许可方式选择权，难以将其专利价值最大化。且专利侵权行为救济途径的缺乏使专利权人在谈判中处于不利的地位。

（2）开放许可条件单方确定模式增加了相对人交易风险。由专利权人单方确定许可条件的制度设计人为地增加了交易双方的“信息不对称”风险，专利权人滥用信息优势地位的“道德风险”行为将使交易相对人处于不利的合同谈判地位，双方利益失衡的制度设计有违合同的公平价值，削弱开放许可的专利产业化价值。开放许可条件单方确定模式增加了相对人交易风险与合同的公平交易理念、私法的契约自由精神相违背。

二、开放许可实践层面专利产业化功能的局限性

（一）域外开放许可产业化功能的实践局限性

从域外开放许可实践来看，其收效甚微。首先，设立开放许可制度的国家较少，有巴西、泰国、英国、德国、俄罗斯、波兰等国家。开放许可渊源于上世纪的英国，据有关数据显示英国每年开放许可率约3%-4%，德国每年的开放许可率仅为5%-7%，法国于2005 年废止了开放许可制度。巴西每年的开放许可申请数量仅为60 件左右[5]。据有学者的大概统计，以每年6000 件的专利平均授权数量与不同年份的开放许可数量，可获悉近年来英国开放许可的实施率如下图所示，且多为利用年费优惠政策而滥用开放许可申请权。其次，美国、日本全球科技领先国家尚未引入开放许可制度，在其专利产业化不同阶段分别依靠不同的产业化制度来促进其专利发展。在以专利许可使用、转让等交易方式为主的专利使用阶段，主要依靠专业化技术转移公示实现专利技术的商业化，如美国的芝加哥大学阿贡国家实验室有限公司运营模式，为高校专利技术的产业化提供了很好的商业化平台。在以专利授权和执行为主专利商业化阶段主要依托数字化专利交易平台促进专利产业化。

（二）我国开放许可产业化功能的实践局限性

开放许可缺乏兼容性的制度设计难以有效解决专利产业化的多元化困境是开放许可产业化功能的主要立法实践局限性。

1.制约专利产业化原因的多元化。

专利质量低且与市场需求脱轨、专利交易供需双方、专利投资双方信息不对称、缺乏营销渠道、专利侵权行为泛滥等多元因素共同制约着我国专利商业化、产业化进程。开放许可促进交易双方信息有效对接的制度设计仅能解决专利交易双方信息不对称的问题，缺乏兼容性制度设计限制了专利产业化的功能。从国务院专利行政部门专利实施状况调查的相关数据可知（图1 和图2），高校和科研单位的专利实施率较低，企业专利实施率几近高校专利实施率的6 倍，是科研单位专利实施率的2 倍有余。专利产业化困境影响因素主要有专利侵权行为泛滥、专利质量与市场需求脱节、缺乏专利融资和营销渠道以及缺乏相应的产业化硬件设施。其中专利侵权行为是专利产业化主要障碍，未经专利专利权人授权且未支付许可使用费的恶意仿制行为严重破坏了专利产业化市场秩序，挤占了专利权人从专利产品转化为专利商品再到专利市场化环节的市场垄断利益，专利侵权行为对专利产业化的破坏具有难恢复性、根源性特征，即经济学中的“恶币驱逐良币”现象。专利质量与市场脱节、缺乏融资和营销渠道、缺乏相应的硬件设施配置则均属于专利资本化困境因素。即从专利研发成果到专利产品再到专利商品的转化程序中所涉及的链接式问题。专利质量与市场需求的契合程度系关其市场占有率、营销状况。也是专利商品化的关键因素；而专利融资与硬件设施配置则均为融资资金因素；营销渠道指促进专利商品化的技术转移机构、专业性知识产权交易组织、专利交易平台等专利交易中介。

2017 年全国专利调查基础数据报告（专利实施率）

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2.开放许可缺乏促进专利产业化的兼容性制度设计。

开放许可缺乏兼容性制度设计，难以解决除促进交易双方信息对接外的其他专利产业化困境。一方面，如前所述，制约我国专利产业化因素呈现多元化、一体化特征，专利交易信息不对称、融资困难、缺乏营销渠道因素具有内在关联性，属于知识产权资本化的链条式制约因素。而开放许可仅能在一定程度上促进交易双方信息对称化，降低双方交易信息搜寻成本，为促进专利深度产业化，需要综合分析其主要制约因素，通过兼容化制度设计从根本上解决链接式制约因素引发的困境。如整合专利产业化资源，统一专利质量监管、专利融资等程序设计，构建市场化、统一化专利交易平台。另一方面，区别于域外其他国家，我国开放许可制度的引入正值知识产权资本化时代，互联网、大数据、人工智能、云计算等信息技术为解决专利产业化的兼容化、数据化制度创新提供了可能，简言之，构建集交易信息对称化、交易价值评估、交易媒介、知识产权融资等多元化功能于一体的市场化、统一化专利交易平台兼容了开放许可的专利产业化功能，可有效促进专利产业化进程，实现专利资源配置的帕累托最优。

结语

如前所述，开放许可在立法和司法层面的制度缺陷限制了其专利产业化功能，但其促进专利产业化的核心价值理念在知识产权资本化的当下具有一定借鉴意义。为实现专利产业化目标，需创新化法律移植。立足于我国专利产业化的根本制约因素，借鉴开放许可促进交易双方信息对接的制度优势，利用大数据、人工智能等互联网信息资源，构建兼容化、多元化、统一化的创新性专利产业化制度，而非机械移植滥觞于西方上世纪的开放许可制度。如构建集专利融资、价值评估、信息公示、营销等多种功能于一体的市场化专利交易平台。●