论我国自由贸易港专门立法的必要性

曹亚伟（中国海洋大学法学院讲师、中国海洋大学海洋发展研究院研究员）

党的十九大报告提出，“推动形成全面开放新格局，赋予自由贸易试验区更大改革自主权，探索建设自由贸易港。”建设自由贸易港是我国新形势下探索以开放促改革促发展的重要举措，制度创新是自贸港建设实效的核心和关键。现行授权立法模式已经不能满足我国自贸港立法创新需求。借鉴国外自贸港立法经验对我国自贸港进行专门立法，势在必行。

自由贸易港的法律界定

目前国际上没有自贸港的明确法律界定。学界通常参考1974年生效的《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》中对于自由区的定义：“缔约方境内的一部分，进入这一部分的任何货物，就进口税费而言，通常视为在关境之外。”实践中，自由区、自由港和自由贸易港常作为同义词交叉使用。从逻辑上讲，自由区涵盖自由港，自由港涵盖自由贸易港。2017年11月10日，时任国务院副总理汪洋在《人民日报》发表题为《推动形成全面开放新格局》文章，文中提到：“自由港是设在一国（地区）境内关外、货物资金人员进出自由、绝大多数商品免征关税的特定区域，是目前全球开放水平最高的特殊经济功能区。”从国际自由贸易港的实践来看，自由贸易港在具备传统港口功能的同时，具有一个区别于以往港口的独特性质——治外法权。美国学者认为，从进口国海关对货物的流通控制角度而言，自由贸易港属于豁免管辖的域外区域。总结而论，在自由贸易港内，一国自然人或企业不受所在国管辖，如同处于他们所在国领土以外。

综上，自由贸易港的法律地位源于海关法的授权，初衷在于豁免海关关税和相关税费，实现国际贸易的自由流通。但伴随自由贸易港的发展，其已经不局限于贸易便利化，而发展成为包含资本进出自由、投资与金融开放、高新技术产业聚集等重要功能的综合区域。《中共中央、国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》明确提出：“学习借鉴国际自由贸易港建设经验，不以转口贸易和加工制造为重点，而以发展旅游业、现代服务业和高新技术产业为主导。在内外贸、投融资、财政税务、金融创新、出入境等方面探索更加灵活的政策体系、监管模式和管理体制，打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的开放新高地。”因此，我国自贸港的建设是在自贸试验区实践基础上的进一步深化，其必然超过传统自贸港的单一贸易便利化职能，担负着综合创新的改革使命。

制度供给关涉自由贸易港建设成效

我国自由贸易港建设旨在实现基于贸易、投资、金融制度改革的综合创新。制度供给直接关系自贸港建设成效。前已述及，我国自由贸易港的建设是自由贸易试验区经验的进一步总结和深化。自由贸易试验区先行先试过程中制度供给不足，已经严重制约了自贸试验区的实施效果。从各国自由贸易港的实践经验来看，均采用“先立法、后设港”的思路，以确保自由贸易港的运行有法可依，保障自由贸易港的建设和实施效果。

（一）制度供给不足影响我国自贸试验区实施效果

虽然中国自贸试验区取得了试验成就，但是，应当看到，中国自贸试验区采取“先试行、后立法”的方式，与国际通行的“先立法、再运行”通行做法存在差别。这一差别带来的后果是自贸试验区法制保障滞后，制度供给不足，这进一步影响了自贸试验区的实施效果，具体表现为：（1）自贸试验区区域定位不明晰，扩大开放预期不稳定，过分依赖地方立法的主动性和创制性，使得改革缺乏前瞻性和大局观，阻碍自贸试验区发展进程。（2）部门协同的被动性和消极性。由于缺乏事前立法，自贸试验区建设过程中的央地部门协同、地方各垂直领导机构之间的协同缺乏充分的法律依据，导致自贸试验区监管机构协调整合能力弱，改革方案制定与实施的协同效应均较弱。（3）自贸试验区建设实践过程中必然涉及与现行法律法规的冲突，在立法缺位的情形下法律冲突问题难以解决。法律冲突的久拖不决则迟滞了自贸试验区的改革创新步伐，导致自贸试验区改革难有作为。

由此，自贸试验区的发展面临一个无法调和的矛盾：一方面自贸试验区需要进行体制机制改革和制度创新，另一方面，由于立法缺位导致自贸试验区法律定位不明，管理机构难以打破权力藩篱，制度创新也难以获得有效支撑。以上海自贸试验区金融监管体制改革为例，该项改革涉及我国整体金融监管体制，自贸试验区本身缺乏法律授权，尽管其在简政放权方面取得了一定成效，但是我国金融监管体制普遍存在的分业监管弊端在自贸区建设和改革实践中仍然难以改变。各金融监管部门在自贸试验区的政策难以协调，无法形成监管合力，从而极大制约了上海自贸试验区进一步扩大金融开放的能力。

（二）域外自由贸易港相关立法实践的经验总结

相较于我国自贸试验区实践先行的方式，国外在自由区（包含自贸区和自贸港）的建设过程中普遍采取“先立法、后实践”的方式。

1.美国

美国是最早主张自贸试验区立法的国家之一。早在20世纪30年代即颁布实施了《1934年对外贸易区法》，后历经多次修订、日趋完善。该法案给出了“对外贸易区”的明确定义，“即位于进口港或毗连进口港处的一个有限的进口区域，美国海关负责督查，美国对外贸易区委员会负责管理。”由此可以看出，美国颁布该法案最初是将“对外贸易区”定位为传统自由贸易港。但是，随后的历次修改则体现了美国对“对外贸易区”职能定位和发展目标的调整，将其定位为“加速和鼓励对外贸易的发展和其他目的”。该法案在简化美国海关程序的基础上，力图鼓励新兴产业来美国投资，为美国自由港和自贸区的发展提供了制度保障。

2.欧盟

《欧盟海关法典》专设“自由区”一节，分别规定“自由区设置”“自由区内的建筑和活动”“向海关提交货物与安置货物的程序”“在自由区的欧盟货物”“在自由区的非欧盟货物”“从自由区提取货物”“通关状态”。该规定明确如果货物从自由区运出，进入欧盟关境区域或者置于海关监管程序之下，它们将被视为非欧盟货物。除非其作为欧盟货物的海关地位已经被证明。但是，为了实施欧盟共同农业和商业政策，这些货物将会被视为欧盟货物，除非已经证明这些货物不具备欧盟货物的海关地位。因此，欧盟并未专门在法典中明确对自由贸易港的规制，而是将其纳入自由区的范畴作统一规定。这些规定为欧盟自由港和自贸区的建设提供了依据。

3.韩国

韩国自由贸易港的建设也是遵循立法先行的思路，其马山自由出口区的建设依托《自由贸易区设置条例》，依据《济州国际自由城市特别法》对依托济州岛建设的自由区进行法律定性，将之界定为济州特别自治岛，从而明确了济州岛的自由港地位和相应自治权限。此外，《港湾公社法》的制定扩大了釜山港务局的法律权限，增设水域管理权，使其能够有效管理水域设施。同时，该法还赋予釜山港务局投资外国港口的权力。上述立法有效支撑了韩国自贸港建设。

美国和韩国均由国会统一制定对外贸易区专门法案，从基本法层面确立了对外贸易区的法律地位。欧盟则通过区域性的统一法典专门对自由区予以界定，立法位阶较之美国和韩国更高。专门立法设定了自贸区、自贸港建设的基本框架，明确了统一的监管协调机构及其权限。这种立法方式有效避免了因法律位阶较低而导致的法律效力低以及与其他法律法规之间的冲突，同时也为自贸港建设明确了实施方向和监管机构。总结美国、欧盟和韩国自由贸易港的建设模式可以看出，世界上成功的自由贸易港共同的特质即在于法治化的营商环境和精准的建设目标定位。中国特色自由贸易港应当通过科学立法，明确自身定位，突出中国特色，营造法治化、国际化的营商环境。

现行授权立法路径的不足与缺陷

（一）现行授权立法的依据与现状

自贸试验区和自由贸易港的建设必然冲击现有的法律法规，仅仅依靠地方立法权限无法实现制度创新。2015年立法法修订，明确对于尚未制定法律的事项，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。授权立法事项制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。同时明确，全国人大及其常委会可以根据改革发展需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或暂时停止适用法律的部分规定。经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定、制定法规，在经济特区范围内实施。这些规定为自贸试验区和自贸港建设中通过授权立法进行立法创新提供了可能和制度保障。我国自贸试验区建设中可采用的授权立法路径主要有三种：一是由全国人大及其常委会授权在自贸试验区内暂时调整或停止适用部分法律。二是由国务院就自贸试验区建设颁布专门的行政法规。三是由全国人大授权自贸试验区所属经济特区的省级立法机构制定专门法规在经济特区范围内实施。这三种路径均存在不足与缺陷。

（二）现行授权立法路径的缺陷

1.现行授权立法路径缺乏可操作性和针对性

对于第一种路径，即由全国人大及其常委会授权在自贸试验区内或自由贸易港内暂时调整或停止适用部分法律，该路径只能够从消极方面防止既有法律对自贸试验区和自由贸易港的改革实践构成阻碍，并不能为自贸试验区和自由贸易港的建设和探索提供立法创新的积极支撑。对于第二种路径，即由国务院就自贸试验区和自由贸易港建设颁布专门的行政法规，固然可以对自贸试验区和自由贸易港建设提供统一的立法支撑，但是一方面行政法规的位阶低于法律，其对解决自贸试验区和自由贸易港建设中与现行法律之间的冲突问题收效甚微。另一方面地方政府和自贸试验区、自由贸易港管理机构作为自贸试验区和自由贸易港建设和管理的主要主体，由自贸试验区、自贸港所在省的立法机构负责制定相关法规最符合自贸试验区和自由贸易港的发展需求。国务院颁布的行政法规无法精准对接自贸试验区和自由贸易港的管理和发展实践需要。对于第三种路径即依据由全国人大授权的自贸试验区和自由贸易港所属经济特区的省级立法机构制定专门法规在经济特区范围内实施。此路径虽然可以实现由自贸试验区、自贸港所属省级立法机构通过授权立法方式直接制定针对自由贸易试验区和自由贸易港的立法，但是并非每一个自由贸易试验区和自由贸易港均属于经济特区。即便属于经济特区，以海南经济特区为例，其立法授权为三十年前获得，当时的立法权限、适用条件已经无法适应当前自由贸易试验区和自由贸易港的建设和创新需要。

2.现行授权立法采取“一事一议”方式，缺乏系统性与协调性

自由贸易港建设必然触及不同监管机构的监管权限，现行授权立法模式采取“一事一授权”的方式无法有效解决不同监管机构之间的事权归属和协调问题。同样以上海自贸试验区为例，国务院在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中已经明确了上海市通过地方立法构建与自由贸易试验区相适应的管理体制的职责。但是，由于我国地方金融事权受限，金融监管机构多为垂直管理机构，监管权集中于中央，地方立法权限根本无法整合各地方金融监管分支机构，从而也就无法实现创新金融发展体制，自贸区通过金融立法实现体制创新的目标自然无法实现。这也可以解释上海等省市有关自贸区条例在内容的框架结构上基本趋同，虽然均涉及贸易便利、投资金融开放、综合监管、法治环境等方面内容，但都未能实现真正意义上的管理体制创新。由此凸显了各个自贸区由于缺乏专门协调立法而经由逐项授权的立法模式的局限性。自贸区授权立法主要表现为逐项事权具体事宜的授权，引发逐一授权备案，这种“零敲碎打”的方式导致自贸区立法创新无法系统推进。

自贸港建设旨在打造一个境内关外的特殊区域，在该区域内确保货物、船舶自由流通、人员自由流动、货币自由兑换、进口货物享有关税豁免待遇。这与自贸试验区旨在先行先试，推动市场准入更大开放与监管制度变革的目标存在根本差异。自贸港所急需构建的各项制度均需要法律位阶层面的重大系统变革，自贸区一般意义上的分散逐一授权立法模式无法满足和保障自贸港体制创新所需的立法权。

3.现行授权立法路径存在合宪性质疑

我国立法法第8条和第9条规定，涉及税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度，基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸基本制度，诉讼和仲裁制度的事项属中央专属事权，只能制定法律，或者在尚未制定法律时，由全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要制定行政法规。相对于自贸试验区，我国自贸港建设在推动贸易便利化、投资和金融开放中必然涉及税收基本制度、海关、金融和外贸基本制度的变革。如果按照现行自贸试验区的授权立法模式，由地方人大进行地方立法，则有违立法法的规定，其所制定的地方性法规将很有可能违反我国宪法中界定的基本经济制度，构成违宪。

我国立法法第74条规定经济特区所在地的省、市人大及其常委会可以根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。并且该法第90条规定经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。但是，该变通规定一直以来质疑声不断。有学者认为，经济特区的授权立法是改革开放特定阶段的产物。改革开放初期，我国中央层面的立法较为欠缺，甚至涉及很多基本经济制度、税收制度、贸易制度和金融制度的立法尚未出台。在这种情况下，经济特区变通立法作为探索市场经济发展路径和市场法治建构路径的策略具备合理性。当前，我国已经确立市场经济体制，中国特色社会主义法治体系基本完备，此时再公然允许地方立法出于经济发展、改革创新需求突破中央立法缺乏正当性和必要性。

我国立法法仅规定了全国人大对国务院制定行政法规、全国人大对经济特区制定地方性法规的授权，并未规定全国人大对自由贸易港的立法授权问题，甚至在立法法中并未出现自由贸易港的词语和概念。在此情形下，主张颠覆自贸试验区中“一事一议”的授权模式，由全国人大对自由贸易港所在省市进行宽泛的立法授权，即“一揽子”授权模式，显然有违现行立法法的规定，也不符合“重大改革于法有据”的法治精神。

自由贸易港专门立法的制度优势

（一）建立顶层设计，明确自贸港的法律定位

中国自贸试验区升级到自由贸易港一个重要的理念区别就是，不再要求自由贸易港承担“可复制、可推广”的任务。自由贸易港应该利用赋予其特殊的使命和特别立法，成为改革开放创新的高地，并以此带动区域经济发展。因此，自贸试验区到自由贸易港的法治理念应当有根本转变：即从被动的“特区试法”转变为主动的“特区立法”。中国自贸试验区的法治理念为“守法基础上的变革”，自由贸易港的法治理念则为“创制立法下的突破”。自由贸易港建设不再主要承担“试验任务”，而是承担主动对标达标国际先进标准，进行高水平建设的示范任务。因此，建设自由贸易港必须立法先行，为自由贸易港这一特殊功能区专门立法，使之享有豁免适用相关法律的特权、独立的立法监督程序。

自由贸易港的建设是中央统一部署和定位，需要中央与地方进行深度对接的重大实践。从中国特色自由贸易港的建设背景看，以海南自由贸易港的建设为例，其一方面需要契合当地需求，另一方面又要实现与国家海洋强国、“一带一路”建设、军民融合发展等重大战略的对接。对自由贸易港建设进行专门立法，才能明确其承担的职能、法律定性与地位，从而为其后续进行立法和制度创新提供法律依据，通过法律形式明确其发展方向与目标。

（二）设置建设框架与统一管理机构，增强自贸港建设的系统性

从自由贸易港的实际实施看，自由贸易港建设中涉及的投资便利化、贸易便利化、金融开放创新均涉及中央金融、税收、海关、经济等事权。如果一事一议，单独授权，则无法从根本上解决自由贸易港建设中的创新立法与既有法律之间的矛盾，在冲突过程中自由贸易港建设目标的执行将受到多种权力交织的掣肘，最终走向分散、凌乱和低效率。通过专门立法，可以明确自由贸易港建设的系统框架以及主要事权分配。从国外自由贸易港的建设来看，均明确了自贸港建设的框架内容，并组建了统一的管理机构，集中行使各项事权。欧盟、美国和韩国立法中均规定了自贸港货物流通、产业发展的基本内容框架。在统一管理机构设置方面，美国的对外贸易区由商务部下属的对外贸易管理局直接管理，该局拥有广泛自由裁量权，不仅负责制定自由贸易区生产产品的准则和规范标准，而且负责测评公共利益。韩国设立的公共事业特殊法人“济州国际自由城市开发中心”集中统一负责自由贸易港的管理。我国香港地区、新加坡、迪拜自由港均组建大通关的统一行政管理机构实现贸易便利化。我国目前由中央各部委进行横向事权协调，中央与地方进行纵向事权授权的方式将会造成自由贸易港管理体系分散冗杂，加之立法缺乏对自贸港建设框架的规定，自贸港建设很可能呈现碎片化状态。通过立法确定自贸港建设的整体框架内容并建立集中统一的管理机构，可以确立与事权相匹配的权力分配框架，实现自由贸易港的系统运行。

（三）解决合宪性危机，维护法治统一前提下破除改革障碍

习近平总书记曾在主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议时强调“重大改革要于法有据”。自由贸易港建设属重大改革举措，其所涉财税、贸易、投资、金融等基本经济制度的变革均属我国立法法第8条规定的11项专属中央保留事权。所谓中央专属事权，在于充分确保和维护中央立法和我国法治的统一性和权威性，不容地方僭越。前已述及，现行自贸试验区的“一事一议”授权模式无法满足自贸港建设的系统改革需求，仿效经济特区授权立法的“一揽子”授权模式由全国人大对自贸港立法授权所在省份的人大进行立法则于法无据，且“一揽子”授权立法模式已然不符合当前依法治国的精神和要求。因此，一方面要实现中央对自由贸易港对标国际自由贸易港建设的改革目标，另一方面又要维护社会主义法治的统一，只有通过全国人大对自由贸易港进行专门立法。通过专门立法，可以在界定自由贸易港法律性质和地位的基础上，明确自由贸易港所在省份的人大及其常委会的立法权限，应当遵循的原则，所涉立法事项，地方立法的专门审查与备案程序等。由此，将全国人大对自由贸易港所属省级立法机构的立法授权与自由贸易港的法律定位、建设内容与框架有机结合，既维护了社会主义法治的统一性，又有力破除了自由贸易港建设的机制和权力障碍。

结 论：

我国建设自由贸易港旨在建立现代化经济体系，服务国家重大战略，打造更高层次、更高水平的开放型经济。中国特色自由贸易港除传统自贸港的进出口业务外，将着重发展贸易便利化、高新技术产业和现代服务业、投资金融开放、人员自由流动。自由贸易港的建设势必与现有法律法规、中央与地方事权的划分产生冲突。自贸试验区建设中“一事一议”的立法授权模式因其立法位阶较低，无法改变现有的央地事权划分格局，也难以协同不同职能部门和监管机构，更无法突破现有法律法规的规定进行立法创新和制度创新，自然无法适用于对制度创新和改革需求更为迫切的自贸港建设。国外自贸港的建设均为立法先行，其通过专门立法明确自贸港的法律地位与性质，统一的协调和监管机构，并明确机构的职责和权限，建设自贸港的制度框架。这些都有效支撑了自贸港的制度创新。

对自贸港建设进行“概括式”授权立法被视为避免“一事一议”路径弊端的替代方案。但是，当前我国立法法中并没有自贸港的界定，更无从谈及对自贸港的概括式授权。“概括式”授权这种授权方式本身在当前社会主义法治日臻完善的背景下难以摆脱“合宪性质疑”。因此，为了贯彻习近平总书记“重大改革必须于法有据”的精神，我国应当借鉴国外的自贸港立法经验，对自贸港进行专门立法，将自贸港的法律定位、建设框架、监管机构、职权配置与概括授权有机结合，最终才能实现法治统一前提下自贸港的制度创新。