我国代孕合法化的困境与破解之维*

郭世银 庞玉杰 张 蕾

昆明医科大学，云南 昆明 650021

明末清初大儒顾炎武曾言：“古人所未及就，后世所不可无者”。作为人类医疗科学技术发展的重大成果之一——代孕，其出现对人类社会的发展究竟是福音还是祸源？与伦理道德又会产生怎样的冲突？是否是永远不可逾越的底线？是否有其存在的法理基础和必要？的确，代孕合法化问题必须慎之又慎，最为关键的是与我国的具体实际相结合，而非不加考察地、无条件地奉行“拿来主义”，亦或是视其为异类而将其拒之门外。面对我国不断发展与日益复杂的社会环境，如何对代孕做出选择与制度设计，这就需要对代孕进行界定和清晰的认识，剖析代孕合法化的社会基础及法理基础，对照国外的立法例检视我国的立法现状，探索我国代孕合法化的平衡点与实现路径。

一、代孕的概念界定

笼统的说，代孕是借助现代人类辅助生殖技术来代替完成孕育和分娩过程的行为。实际上，无论是学理上还是立法上对代孕都没有一个准确的定义，以致于长期以来对代孕研究的停滞不前，一直未能取得实质性的进展。因此，对代孕作出准确的认识及清晰的界定确有必要且刻不容缓。有学者指出，代孕是指用现代医疗技术将丈夫的精子注入代孕者的体内受精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕者体内，代孕者怀孕并分娩。[1]在医学上，代孕有妊娠代孕与基因代孕两种形式。[2]也有学者认为，代孕是将一个体外受精产生的胚胎移植给一个女性，为另一个不愿或者不能生育的女性代替怀孕生产的行为。[3]总体上看，不同学者对代孕的界定都有所不同，大多未能把握现代环境下代孕的实质与内涵，于是，在这一基本认识下，对代孕的研究工作难免产生偏差，甚至背离了方向。目前，理论上对代孕的认识呈现出两种状态：一是片面化，二是全盘化。片面化主要存在的问题是将代孕委托方的主体局限于夫妻家庭，且主要针对夫妻一方可能存在生育有困难或不能生育的情况，而代孕需求者多为不孕不育夫妻、单身人士、失独父母等无子女人群，这样显然忽视了主体的多样性和复杂性；再者，对受托方的主体也缺乏必要的分析和限制。全盘化的问题是未对代孕委托主体加以区分，即不考虑是有能力生育而不愿生育还是想要生育而不能生育。具体而言，代孕主体的的复杂性已经成为阻碍对代孕概念进行界定的重要因素。我们认为，准确把握代孕的概念主要应从以下方面入手：(1)主体。首先是求孕方，即生育需求者，一对生育困难夫妻或个人均可称为委托方；其次是受孕方，即孕育者，必须是能孕女性。(2)客体。代孕的客体即为生育。(3)内容。代孕的内容，即将求孕方的精子和卵子，或与捐献者的精卵在试管中人工授精，将人工培育成功的受精卵或胚胎植经同意的能孕女性即孕育方的子宫内的过程。(4)限制条件。代孕必须在法律所设定的条件下进行，借助现代医疗技术。综上所述，我们认为，代孕是在借助现代医疗技术下实施的、能孕女性接受委托，同意将他人的胚胎植入自己的子宫，代替他人孕育、分娩新生儿的法律行为。

二、代孕的社会基础及法理分析

代孕涉及多个层面的理论问题，包括人权、伦理道德、社会基础、社会秩序、法律价值等。从伦理道德(公序良俗)的角度来认识代孕，无疑是对我国传统观念的冲击和挑战。对于代孕合法化问题的探讨，社会秩序与法律价值也显得格外重要。

(一)代孕的社会基础

毋庸置疑，社会最基本的单位是家庭，而生育是家庭延续的最基本的方式，当生育无法实现，家庭也将无法存续，我国传统的社会结构也随之瓦解。在今天，不育不孕依然是一个客观存在的事实，且人数呈现出逐年增多的趋势，这意味着这部分人将无法拥有后代。有学者提出代孕是老龄化与转型时期的社会保障，[4]我们认为此说法是无法成为支持代孕合法化的理由的。人口老龄化固然是我国目前存在的，甚至是以后相当一段时期内所面临的问题，然而人口老龄化问题和人们生育意愿不高、生育率低与代孕并没有直接的联系。相反，生育率低与代孕是存在矛盾的，生育率问题与社会经济环境和特定的社会背景是密切相关的，不能仅仅因为我国人口呈现负增长趋势、生育率低而提倡代孕。这样“拆东墙补西墙”、“有病乱投医”、缺乏综合分析和考虑的观点显然是没有做到对症下药。同理，因二胎政策的全面实施而主张代孕合法化的观点也是难以立足的。实际上，代孕符合社会发展的需要及现实的需要，代孕和试管婴儿、人工授精等生殖辅助方式一样，都是社会发展的产物，其本质都是弥补生育的缺憾，有利于人类社会繁衍和承继。[5]代孕所面对的人群具有特殊性，而代孕存在的社会基础即我国自古有之的“家本位”思想以及庞大的特殊刚需人群。

(二)代孕的法理分析

1.代孕与人权

今天看来，代孕的人权地位已经不言而喻了。人权是人的个体及其集合体自由地主张自己的正当利益的资格。[6]准确把握代孕与人权的内涵应从以下几个方面入手：一是社会正义。正如阿图尔·考夫曼所言：“正义的许多原则——各得其所，黄金规则，绝对命令，公平原则，宽容要求，以及其他等等，被认为超越了一切历史经验，实际上为一空洞的公式，它们也不存在什么优先规则。这些原则只是在形成中，即它们如何在各自时代背景下展现内容，才具有含义和顺序。我们必须从历史中把握和完成我们今天的使命。”[7]代孕并非近些年才出现，而是在历史进程中不断发展和演变，各得其所且无损他人利益，这样的社会正义规则何以不为法律认同和许可？二是自由。自由作为法的一项基本价值，约翰·洛克宣称：“法律不是废除和限制自由，而是保护和扩大自由”。生育权是公民的一项权利，亦是公民的自由，即不限制他人的自由，又不影响社会的秩序，而代孕是公民实现其生育的一项措施，法律应当予以合理规制而非简单地否定和一禁了之。三是资格。人权源于资格，而资格源于人的本性与价值。生育是公民的一项资格，当该资格的失去而能有另一种切实可行的措施予以补救，实可谓之“失而复得”。

2.代孕与公序良俗

代孕合法化之争的一大焦点即代孕是否对传统伦理道德造成冲击。以往的观点认为，代孕是将女性的子宫视为生育的工具，将其等同于可交易买卖的物，显然是对女性人格尊严的侵犯，也是对女性身体权的侵犯。事实上，这是存在逻辑错误的，换句话说，这就好比医学上的器官捐赠或器官移植、献血等涉及人身身体的行为也是有违公序良俗的。我们认为，代孕并不存在性的接触，都是在双方同意的情况下进行的，并未对家庭关系造成危害，相反，有助于家庭关系的改善和婚姻家庭的稳定。我们需要考量的是当前我国的社会背景、大众的文化价值导向，以及未来的社会观念，而不是一味地强调与我国以往的某些层面上文化的冲突。

3.代孕与秩序

代孕的存在有其特定的社会秩序和法律秩序，并非与社会和法律处于水火不相容或对立的关系。代孕有助于更好的社会秩序的建立，如前文所谈到的家庭是社会最基本的单位，是社会的主要表现形式。我们今天所追求建立的社会秩序是个人利益与公共利益的统一，我们无法做到个人利益与公共利益的平衡，但我们可以做到两者的兼顾。代孕的价值在于解决生育困难，建立更好的家庭关系，实际上，拐卖儿童等犯罪行为发生的一大诱因就是生育的困难，无法拥有子女。同时，由于代孕被明令禁止，这就导致了地下的、黑暗的代孕反而猖獗盛行，并衍生了一条黑色产业链。

有人认为，代孕合法化意味着一种新的压迫的出现，即经济困难者沦为富人生育的工具，因为代孕母亲多为经济困难者，她们可以通过为他人代孕而获得报酬甚至是高额的经济利益。当然，这种观点显然是没有考虑代孕合法化的限制条件。如前所述，代孕合法化有助于生育困难者实现生育，代孕合法化所带来的不是混乱而是更好的秩序。

三、我国代孕的立法现状检视

2001年2月20日我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”目前，我国对代孕的规制可以说是一片空白，仅仅以卫生部制定的一部条例来对代孕进行规制，且禁止一切意义上的代孕，这就意味着我国对代孕的规定仅仅停留在行政规制方面，而在真正立法层面依然虚位以待。可以看出，卫生部对代孕的行政规制有违比例原则，其不仅没有起到平衡社会公共利益与私人利益的作用，反而使得两者的关系越演越烈，激化了更多的社会矛盾。就其性质而言，行政规制下的代孕有违法律保留原则，代孕涉及人民的基本权利，应当由立法机关予以规定，显然，卫生部对代孕的行政规制有越权之嫌。实际上，我国代孕立法的缺位，其原因在于传统观念的根深蒂固、在于对代孕的把握不足、在于对代孕合法化理解的偏差、在于对未来代孕体系以及立法的不自信。

四、代孕合法化的构建与实现路径

基于我国代孕的现状以及人权、法理和社会因素的考量分析，代孕合法化的提出实为必要而且迫在眉睫。法律适用一般按照四个步骤进行：事实认定、寻找规范、法律涵摄、宣布法律后果。[8]同理，代孕合法化也有其实现路径，代孕合法化虽然不可谓伟大的立法创举，也并没有一劳永逸、无懈可击的制度设计和立法，但必须做到有助于建立更稳定的社会秩序以及更好的社会治理模式。

(一)以公权力干预下的双方当事人合意为前提

首先，代孕必须在公权力的干预下进行，代孕并非是单纯的生育，其中还涉及到家庭关系、亲权归属、代孕纠纷等诸多问题，必须纳入行政规制。具体来看，公权力干预体现在以下方面：(1)政府审批。坚持代孕政府审批制，当事人双方是否符合实施代孕的要求，需要报经政府有关部门审批；医院及相关医疗机构是否具有实施代孕的医疗技术条件由政府审查决定，对于不符合条件的医疗机构一律不予批准。(2)政府指导。代孕必须在政府的指导下进行，当事人医院或医疗机构的选择须在政府指定的范围内。(3)政府监管。将代孕限定在公权力的干预下就是便宜政府的监管，督促各方积极履行义务，同时，有助于杜绝地下非法代孕。

其次，除了有公权力的干预，代孕须有当事人的合意，当事人的合意是代孕的基础。这就没有必要对是有偿代孕还是无偿代孕作出限制，如前文所述的无偿代孕落实的困难性，何况是在政府的监管之下，因此，应充分尊重当事人的合意，究竟是无偿代孕还是有偿代孕可由当事人自由选择。

(二)以限定主体为条件

代孕的主体至关重要，必须有严格限制。如前文所述，将主体的审查限定在不能生育或生育可能有风险的群体，包括不孕不育者，失独父母以及符合条件的单身人士。同时，代孕者的选择必须坚持不违反公序良俗的原则。

(三)以保障生命健康为原则

在整个代孕过程中，必须以保障孕母的生命健康为原则，对可能出现危及孕母生命健康的情况应及时终止代孕。对此，无论是政府还是医疗机构，亦或是当事人都必须严格遵守。

五、结语

培根说：“对于一切事物，尤其是艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”同样，法制建设也是一个艰难的过程，更是一项艰巨的任务，是不可能一蹴而就的。代孕的出现并没有让社会变得混乱，并没有颠覆人们的认识，而是迎合和时代。代孕自出现至今，我国立法始终将其禁止，为此带来的社会负面影响不可谓不大。“一禁了之”终究不是解决的办法，根据我国社会的现状，尽早探索我国代孕立法的出路，承认代孕合法化，立法规制下的政府管控实为必要。