浅议影响法官思考的非法律性因素——以波斯纳《法官如何思考》为视角

赵秀媛

云南大学旅游文化学院，云南 丽江 674100

18世纪开始，欧洲理性主义逐渐兴起，罪刑法定、权力制约等理念的影响力也逐渐被扩大，进而使得法条主义盛行一时。这一理念和原则的盛行在一定程度上维护了公民权利，达到了一定的积极地社会效果，另一方面也产生了一些消极负面的影响，就法律制度层面而言，韦伯悲观地预测，在法条主义盛行的时代，将出现自动售货机型的司法和法官。但是，在新事物新情况不断涌现的今天，法条主义者已经无法单纯的依据有无法律条文规定作为判断的唯一标准，自由裁量权使得法官可以从多个角度对同一个事物进行判断，从而使得法官的认知与法律规范在更高程度上趋于契合，在案件的判决中在更大程度上体现法官自己的倾向和认知。那么法官的自由裁量权的外延有多宽，裁量的自由限度有多大成为了波斯纳研究的关注点之一，这样也构成了波斯纳编著《法官如何思考》一书的出发点和立足点。现我欲立足于波斯纳《法官如何思考》一书，浅析一下对法官思考及其司法过程有着一定影响力的非法律因素。

一、作为背景知识的司法行为的九种理论

在第一章里波斯纳讲到了关于司法行为的九种理论，波斯纳通过分析九种司法行为理论各自的优点，并结合法官依据不同理论做出的决策倾向，波斯纳总结得出：在非常规的案件的审理中，法官并不是简单的通过审理案件事实——套用法律规范——得出案件结论这样简单的裁判过程，而是在案件的审理过程中，法律因素、个人的政治偏见、案件的社会效果、甚至是法官为维持个性或特色所一贯坚持的观点都将成为影响法官做出裁判的因素或考量。

举一个简单的例子，在美国的刑事案件一审过程中，事实问题多由陪审团解决，即罪与非罪的问题是由陪审团进行判断，法律解释和量刑的问题才交由法官裁决。在法官量刑的过程中，法官享有着一定的自由裁量权，在这自由裁量的限度内，法官会综合考量陪审团的意见、相关判例的前见、法官内心对案件和罪犯的认知、案件判决结果对政治倾向的影响等多种因素，因此在美国同一类型的案件存在不同程度的裁判结果似乎是一种司空见惯的现象。

因此，我们可以浅显的认为：在案件的审理裁判中，有很大一部分案件都是在法条的驱动下不断推行前进着，但就法官的审理裁判活动而言，绝不是机械地使用已有规则或按照既定法理推理模式进行决策的简单过程，相反，其政治偏好或法律以外的其他个人因素会塑造法官的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。简而言之，法官对案件的裁判，其实质是一种实证的审判决策理论，形象的说，法官对案件的裁判并不是一种线性的流水作业，在某种程度上可以看做是以案件事实为中心，向四周辐射的六边形甚至是多边形。

二、影响法官思考的非法律性因素

(一)法官司法过程中受其政治偏好的影响

波斯纳认为，法官角色需要和具备一定的政治性，这是毋庸置疑的。在美国，包括联邦初审法官、上诉法官以及美国联邦最高法院的大法官在诸多案件的决策中都存在着一个较为突出的政治因素，因此，法官对案件的裁判毫无疑问也是带有是政治性的。

英美法系国家的法官，特别是美国的法官，由于其双轨制的法律体系和法院系统，法官不具备公务员身份，大多数法官是在经过十多年甚至更长时间的法律执业后，经由政治任命，旁门进入司法系统。从美国法官选任的方法和程序来看，我们可以肯定的说，美国的法官一定且必然的带有某种政治色彩和意识形态。其次，从美国法官的社会地位来看，法官数量少，社会地位高，具有较大的权力，且美国双轨制的法院系统决定了，美国法院内部组织结构并不复杂，对其约束较少。因而就美国的法官个人而言，更多的依靠其较多的社会经验和政治经验，形成自己特有的政治观点和意识形态。

就法官的政治偏好对其司法过程的影响，我想借用美国非法证据排除规则的一系列例外规则的确立来加以举例说明。

20世纪50年代，美国司法人员违法问题一度非常严重，非法搜查、扣押及非法审讯泛滥，这种对法治的公然破坏的行为，给一向标榜民主和人权的美国造成了奇耻大辱。20世纪60年代开始，为遏制警察的非法侦查行为，美国司法界发起了正当程序革命，强调个人权利保护，扩大了非法证据排除规则的适用范围。之后，联邦最高法院又于70年代开始，在联邦最高法院大法官伯格和伦奎斯特的主导下，通过在判决当中不断确立“例外”的方式，对排除规则进行了诸多限制。

沃伦·厄尔·伯格，美国律师、政治家，1969-1986年间的美国首席大法官。伯格担任上诉法院法官达13年之久，他趋于保守的观点广为人知，尤其是在刑事案件的审理或在自由气氛较为浓厚的法庭上。伯格认为法庭应该对法官的权利加以限制，政策的决定权应该有政府部门控制。他对案件所采取的保守而谨慎的处理方式，使他赢得了尼克松总统的欣赏，因而在1969年提名他为美国最高法院首席大法官。

威廉·哈布斯·伦奎斯特，美国联邦最高法院第16任首席大法官。1969年尼克松总统任命他为司法部法律代理司助理检察官，两年后，尼克松又任命他为最高法院大法官。伦奎斯特以其极具特色的个性和鲜明的立场，成为了美国联邦最高法院的历史上最具有法律职业精神的首席大法官之一。他对于司法节制，反对法院超出合理界限干预立法和行政事务的主张极力的倡导和施行。

从上述两个美国联邦最高法院大法官的政治立场和主张来看，在美国20世纪70年代对非法证据排除规则进行限制的呼声越来越强烈的特定时代背景下，伯格和伦奎斯特在司法裁判中加入自己的政治见解，利用自己的“造法权”对非法证据排除规则进行限制，形成了一系列关涉例外规定的判例这一行为似乎也就并不难以理解了。

在我国，认为法官应具备必要的政治性是明确的，这从“三个至上”的指导思想、“三个效果相统一”的办案要求以及对法官的政治素养考核等很多方面可以深刻地体会到。从波斯纳的观点可以看出，法官角色的政治性是不可避免的，是不以人的意志为转移的，不因国别和司法传统而有无。就我国司法实践而言，法官在案件裁判时掺杂有政治性判断不是应不应当的问题，而是不可避免的问题。

当法官面复杂难办的案件时，除了考虑法律之外，必须综合考虑其判决后果。以当前我国扫黑除恶相关案件的判决来看，法官首先必须依法，这是我国法律适用的首要原则，也是追求案件实现法律效果的必然要求。同时，他还必须考虑到案件判决的社会效果，这种综合性考量，必然的掺杂有政治效果的因素。

(二)法官司法过程中受其个人因素的影响

在《法官如何思考》一书中，波斯纳直截了当的指出，法官并非圣人、超人，而是非常人性的，法官对自身薪水收入、权力地位、社会评价和名誉、岗位晋升，以及个人对工作闲暇时间的控制等，也是法官为实现自我需求所考量的因素，甚至法官先天的性别、个性、气质，后天的成长背景特点、社会经验，以及个人阅历等，都会有意无意进入法官的思考，影响法官的司法行为，这也再一次证明了笔者在前文所提到，法官的司法裁判并非是线性的流水作业，而是综合考量之后的一种实证决策。

就法官的个人因素对其司法过程的影响，我想借用法官的职任与薪水问题来加以举例说明。

波斯纳在《法官如何思考》一书第一编第二章就提出，法官其实也是工人，是劳动力市场，只不过这是一个相当不寻常的劳动力市场。在这个特殊的劳力市场中，法官是雇员，政府或法官任命者则充当着雇主的角色。雇主会用各种胡萝卜和大棒来激励或促使这些雇员，通过雇员相对应的行为活动，来表达和反映出符合自身利益或预期的意愿和诉求，法官称为政府或任命者的代理人。

就实际的司法实践而言，雇主手中有两根极具诱惑力的胡萝卜，一则是许诺法官的独立司法权，二则是法官的提名和晋升。相对应的，雇主也掌握有相应的大棒，一是强大到足以左右法官立场的一些利益冲突规则，这与雇主掌握的胡萝卜形成对应及制衡的关系。另一个对于法官而言较为严厉的大棒则是上级法院撤销判决，这根大棒的使用效果即是对法官的裁判立场和社会评价产生较为深远的负面影响。

在英美法系国家，资深法官是对于胡萝卜/大棒的一个巧妙的回应就是对卸责问题的积极响应。它允许法官在有资格退休之际，继续工作，薪水不减，只要他们愿意承当至少三分之一的全职法官的工作量。这是很诱人的，大多数符合资深资格的法官在获得资格之际或者拖后几年都接受了这个要约。另一方面，这笔交易也会对资深法官的权力予以一定的限制，就是该法院的首席法官可以禁止某位资深法官审判，由该法院的司法理事会可以对此复审。

由上可以看出，作为社会中的人、制度中的人——法官，在其面临胡萝卜和大棒的情况下，或多或少都会加入个人因素的考量，故而可以看出，法官的个人因素对其在具有自由裁量的案件时，对诸多可能后果的权重分配中影响巨大。

(三)法官司法过程中受到司法环境的外部约束

波斯纳在《法官如何思考》一书第五章中写道：“在所谓司法职业主义的频谱上，与仲裁最对立的则是见于几乎所有非源于英国法律制度国家的职业制司法。就像‘职业制司法’这个属于所暗示的，这些制度的人员都是这样一些法律人，他们一生都在当法官。相比之下，大多数英美法官则是在其他法律职业部门历练了一段时间后才当法官的”。

具体的说，职业制法官是从法学学习毕业之后，经司法考试和公务员选拔进入司法系统，职业制法官与其他公务员几乎没有区别，他们一生都在法院系统中晋升，在其熟悉的，专业的法律领域工作，必然的缺乏对其他行当的了解，这种工作经历和制度致使职业制法官只能是专业严格的使用法律，在极少数情况下，偶尔的对法律条文进行一定的解释，但这不意味着职业制法官成为了一个“造法者”，也不代表职业制的法官享有了“立法权”。因此，综合来看，职业制法官的思维方式在很大程度上是法条主义的，且这种思维方式和裁判方法，依赖于国家行政系统的运行和维系。

反观英美法官，特别是美国联邦法官，由于美国特定的国家结构和法院系统的设置体系，美国的法官，几乎都不具备公务员身份，大多数法官是在从事了多年法律工作后，由政治任命，旁门进入司法系统。由于法官自身的社会经历以及其特有的政治立场，加之法官权力大，社会地位高，所以美国的法官受官僚系统的约束很少，很少受到法院体制运行和行政权力的左右和制约。

举例而言，就“法官造法”这个问题，在职业制法官与旁门制法官这里就有一个很形象的事例来说明。在职业制法官面前，当其遇到疑难案件时，他的第一反应通常是查阅所有相关的成文法规定，其次在成文法有漏洞的情况下寻求判例的帮助。换言之，职业制法官在一定程度上有点近乎偏执、刻板的遵循先例，因此法官可以理直气壮地说：“看，我可没乱来，我没制定法律，我只会遵循了法律和先前法官的规定。”

换位到旁门制法官当道的美国，最高法院大法官通常不会刻板的遵循先例。刻板遵循先例会放大带着先例桂冠的错误或令人遗憾的决定的后果，它还会对法官施加巨大的压力，要他们非常狭窄地撰写司法意见，因此法官很少能把握案件未来的走向和结果。而这样一来就降低了先例作为渊源之一指导未来案件的价值。大法官就不得不决定更多案件，以便创造新规则。

正因为上述的职业制与旁门制这两种不同的法官产生方式和司法环境，把基本特点不同法系的法官的思维和行为方式一环环联系起来了。这种对于法官职业道路的不同构建方式，法官职业成长中形成的不同风格的思维方式，在某种程度上对于我国司法现状存在的种种疑问做出了回应。我国司法制度遭人诟病多年的反应迟钝、司法不能完全独立等问题似乎都可以从波斯纳实证的审判决策理论的角度以及法官选拔任用制度上找到一部分答案。

三、反思与受益

在我国以法条主义推理为中心的司法审判理论中，要求法官完全摒弃个人因素和政治偏好，公正无偏私的审判案件。但是随着社会发展，新情况新事物不断涌现，要求法官严格的从法条主义推理出发，对案件的裁判已经造成了法律适用错误或适用空白的情形。这就要求法官立足案件现实情况，灵活运用法律。

波斯纳的实证审判决策理论告诉我们，法官并不是圣人，而是现实生活中的人，是制度中的人，法官个人的政治偏好和个人经验及生活阅历形成了法官的下意识因素。即使法官没有明确运用这种下意识因素，但是这种下意识因素会在审判案件的过程中起作用。波斯纳实证的审判决策理论并没有回避这些会影响法官司法的非法律因素，而是明确了这种因素的存在，并分析了这些因素是如何印象法官判决的。

读波斯纳法官的著作是比较累人的，因为他的写作方式并不是我们之前所熟悉的举例—论证—结论这样的逻辑方式，而是先提出一个理论，继而通过各种各样的逻辑方式和推理来证明这个理论。在本书中，更多的强调的是实证而不是规范的分析，即法官做了什么，而不是法官应当做什么。通过阅读这本书让我从很多不同的以前完全没有接触过的角度去看待法官这个职业，理解美国司法的过程。他通过实证的方法让我知道了在美国，司法判决不仅仅是是法律、先例在起作用，同时是政治甚至政党意识形态在起作用，阅历、家庭和社会背景、乃至个人气质、性格也在起作用。而要理解美国法官的立法性活动，就必须理解他们的动机、能力、选任模式、职业规范以及心理等等。

最后，引用波斯纳在书中的一句话结束本文：“最错误的开始就是这样一种信念，法官信奉法条主义——司法的角色就是尽一切可能适用制定法和宪法规定的规则或运用那些让法官只注意正统法律材料而不搭理政策的分析方法——我们的制度就可以走上改革之路。”