政府采购中的供应商法律责任存在问题和完善对策

陆欢欢 严 鸣

安徽华人律师事务所，安徽 合肥 230031

一、政府采购中供应商法律责任问题的具体表现形式

(一)民事法律责任

民事法律责任主要体现在供应商的违约责任、缔约过失责任以及侵权责任三个主要方面。一是供应商的违约责任，指的是供应商并没有根据政府采购合同事项去履行其应尽的义务，而承担的民事违约责任。对供应商的违约责任进行追究和认定，主要取决于政府采购签订合同的性质，因此要对政府采购的合同性质展开相关研究。二是供应商存在的缔约过失责任，这一现象在日常政府采购中并不少见，例如，几家供应商之间彼此进行串标、通过违法手段获得政府采购方的招投标信息、通过代理方开展暗箱操作、意图与政府采购方签订阴阳合同等行为。但在司法实践中普遍存在缔约过失责任认定难的问题，这也会直接影响到政府采购合同的具体制定与实施。

三是供应商的侵权责任，指的是供应商对他人人身或财产产生了损害，在《政府采购法》中并没有对供应商侵权责任进行明确规定，通常在司法实践中按照《产品质量法》和《侵权责任法》进行认定。因为政府采购具有一定的公益性，很多具体的服务对象都是面向民生的基础工程或公共设施，因此也必须要考虑到普通民众这一群体，由供应商侵权带来的后果将可能是直接使普通民众受损。比如2017年的西安地铁3号线的电缆问题事件，供应商利用行贿中标，将不达标的电缆投入到地铁建设中，此类事件一旦出问题，将直接侵害到普通民众的财产甚至生命安全。但由于普通民警并不能直接成为诉讼的主体，政府采购的监管部门通常很难保证对供应商的主动追究责任，直接导致供应商出现侵权责任后对责任追究路径的不畅通现象。

(二)行政法律责任

在整个《政府采购法》中，供应商的行政法律责任占据比重较多，绝大部分的法律责任内容均对行政责任有所涉及，主要的责任承担方式为行政处罚责任与其他形式的行政责任。

行政处罚责任方面。首先，是行政罚款承担责任的方式，这是财产性惩罚方法，通过让供应商强制给付金钱，这一方式是当前国内外实践中较为常见也较为有效的一种办法。行政罚款可以与其他措施并用，主要针对供应商合法财产要求其履行给付义务，因而在具体的司法实践中，使用最为广泛。而且在行政罚款的数额界定时，有一定的弹性空间，根据供应商所违法行为的危害的结合性质，可以规定不同范围的罚款数额，以确保处罚的最终效果。其次，是对违法所得进行没收方式。这种行政处罚方式主要是收缴供应商的违法所得，在《政府采购法》和《招标投标法》以及《反不正当竞争法》中均有相应的内容规定，实施这一手法办法，主要针对供应商的违法行为而得到的利益，和罚款相比不得没收其合法财产。最后，是将供应商写入“黑名单”的责任承担方式。“黑名单”指的是不良行为的记录名单，从法律学历角度说，属于人身罚和资格罚，这是一种新型的责任承担办法，将违法的供应商列入黑名单，这一制度的实施有着十分重要的意义。《政府采购法实施条例》第72至74条，对于供应商违法的形式与应受的责任进行了明确的列举，规定将其列进不良行为记录名单的责任制度。针对这一制度，在不同地区的具体实施过程中也各有差异，也不是将供应商列入不良行为记录都可以看成行为处罚，而只有将其通报到其他的行政机关，才算是一种惩戒的方法，对于这一制度的落实主体和惩戒的具体办法也都没有明确规定。

其他行政责任主要是针对行政处罚责任的补救性责任。主要有停止供应商违法行为，强制性恢复原状，责令返还权益和令其恢复原状，公布、通报等人身责任承担的方式。

(三)刑事法律责任

政府采购监督部门在政府采购的日常执法过程中，能不能经得住权力的诱惑，能不能去除个人的情感来保障政府采购的合法运行，是控制供应商出现法律责任的有效手段。而在实现过程中，政府采购监督部门大多是怠于监督和制裁的，因此只靠民事和行政责任很难对供应商法律责任进行立法，还要建立起刑事法律责任进行规制。在刑事责任的承担方式上，首先是对罪名的选择，结合《刑法》和《政府采购法》里有关供应商刑事法律责任相关内容，对刑事责任罪名进行分析，主要有诬告陷害罪，损害商业信誉、商品声誉罪，生产、销售伪劣商品罪，合同诈骗罪，行贿罪和单位行贿罪以及串通投标罪等。

二、政府采购中的供应商法律责任存在的问题

(一)民事法律责任方面

1.拒签采购合同法律责任

政府采购具体实践中，由于规定存在一定的模糊，导致对供应商的行为究竟中违约还是缔约过失比较难判断，如果供应商在获得供应权后对义务没有履行，《政府采购法》并没有规定其具体应该负哪种法律责任①，关于违约和缔约过失在司法和理论实践中都有较大争议，依据缔约过失责任构成要件，认为供应商在中标以后违反义务应承担缔约过失责任。政府采购在中标通知书发出以后，显然已经基于信赖先行签字，此时如果供应商无正当理由没有对合同义务进行履行，从而给政府采购方带来损失，就要承担相应的缔约过失责任②。而认为应当承担违约责任的观点指出，中标通知书可以看成是政府采购方做出的承诺，所以一旦中标通知书发出，其与供应商之间的采购合同就已然成立，此后供应商出现的不履行合同义务情形，应当认定为违约责任。

2.民事法律责任的追究途径

在政府采购中，供应商出现违法活动后，损失最大的就是其他没有中标的供应商。尽管政府采购法给予了其他供应商的投诉与质询权利③，但由于在实施程序上较为繁琐，使得他们的民事权利很难得到实现。尽管他们对投诉处理不服或者对监管部门的不作为可直接诉讼，但如果供应商出现别的违法问题，则没有相应的救济方法。即便他们提起民事诉讼，在立案时也会由于法律责任起诉权不明确，而出现争议与困难。这里针对的是政府采购活动中的其他供应商，他们可以选择投诉或者质疑的方式寻求法律关注，与之相对应的是，和自身利益息息相关的普通民众对于供应商违法之后的责任追究路径十分不明确。西安地铁3号线事件中，政府采购监管部门和供应商互相串通，此时，如果只是通过监管部门自己主动作为的去对供应商追责，显然是不可能的。根据传统授权的管理，只有直接利害关系人才能成为诉讼主体，这就使得普通民众不能通过司法程序去追究供应商的责任，一定程度上无法实现司法救济，也使得政府采购不能达到高效合法要求。

(二)行政法律责任方面

1.行政黑名单制度存在缺陷

随着社会经济的不断发展，失信责任承担的任务日益繁重，加入黑名单是失信责任最为主要的承担方式。当前，尽管《政府采购法》已经将失信供应商列入到黑名单进行了规定，但目前的规范还是比较模糊，加上执法实践过程中在执行中出现混乱，致使行政黑名单制度存在一定缺陷。一是没有明确实施行政管理主题，究竟由什么主体来认定供应商的失信行为，并对之进行处罚和列入名单中，并没有明确。二是列入不良名单主体范围尚不明确。供应商的负责人是不是同供应商一起列入了不良记录，如果已经列入，那么是依据的什么法律。三是目前还没有统一的信用管理平台。在具体的实践过程中，关于政府采购信用信息平台对于供应商的处罚方式该如何实施，还没有法律进行明确规定，这种处罚标准和方式的不统一，直接增加了对于失信供应商的执法难度。

2.行政违法双罚制存在不明确

行政违法双罚制的不明确主要体现在，当供应商出现了要承担行政法律责任时，供应商及单位成员的法律责任分配原则尚不清楚。《政府采购法》77条规定：“供应商应当承担的一系列责任”，可以看出，责任承担的主体里没有供应商单位的成员，采取对供应商单罚的形式。但是《招标投标法》第53条和54条中，在对于投标人的法律责任列举时，规定了单位的主管人员和其他责任人员相应的法律责任，采取双罚。这两个不同的规定导致在使用中出现冲突。在具体的司法实践过程中，对单位进行双罚还存在着两个重要的实践问题：一是单位及成员进行行政复议与诉讼时地位还不明确。比如，实践中，执法部门对于供应商单位处罚决定书的数量不同，有的给予单位和成员全部送达决定书，有的只送达了一方，这将直接影响了他们在行政复议与诉讼中的地位。二是对行政违法双法制适用范围还不清晰，不同法律之间对于单罚还是双罚存在冲突。

(三)刑事法律责任方面

当前刑法尽管已经对单位犯罪规定了以双罚制为主，在共同承担上并没有什么意义，但是就彼此各自应该承担多少责任，以及在单位成员内部认定的问题上还不明确。违法供应商犯罪双罚制的主要问题在于，处罚的品种相对单一，特别是一些大的违法供应商，他们的资金雄厚，罚金处罚对他们来说并不有算作是一种处罚，但目前刑法对于单位犯罪只有这一刑种规定，这也就无法阻止违法供应商出现再次犯罪。此外，对单位犯罪的罚金数额也不明确，刑法上只有“对单位判处罚金”这一规定，对于罚金的范围都没有明确规定，使得实践中法官对于罚款金额的裁量权较大。

三、完善政府采购中供应商法律责任的对策

(一)供应商的民事法律责任完善建议

1.对供应商拒签采购合同的法律责任进行明确

首先，要对招投标行为的法律性质进行明确。政府发布采购招标公告，其本质是向不特定的多数人进行意愿表达，所以这一阶段应该认定为要约邀请，因此供应商进行投标则认定为要约，供应商进行投标之后，经过相应程序中标以后，政府采购方发出的中标通知书应该视为承诺。其次，要明确政府采购合同成立时间。如果没有对招标文件进行特殊的时间说明，那么就应该以开标日作为合同生效日，合同成立后供应商如果违反义务行为，就可以归属为违约。如果招标的相关文件中明确了签署后产生效力，则供应商中标以后违反了义务行为，承担的则是缔约过失责任。此时，没有正式签订合同以前，供应商获得的是取缔权，正式合同也没有生效。所以，在中标以后供应商出现了违反义务行为后，都应该认定为没有履行诚实信用原则而产生的附随义务，也就承担的为缔约过失责任。

2.完善民事法律责任追究机制

针对民事法律责任追究路径难的问题，建议完善民事法律责任追究机制，完善政府采购民事公益诉讼机制。首先要对原告主体进行明确，建议将社会组织纳入原告主体，以更好的保障违法供应商的司法追究。其次，建议在政府采购公益诉讼管辖的属地和属人原则上，增设属事管理的原则，即，政府采购过程中的项目与哪一级法院联系最为密切，那么该法院就有管辖权。在级别管辖上，因为政府采购涉及到的公益诉讼，大多是涉案金额非常大且覆盖面较广，涉及到众多的普通民众公共利益，因此，建议管辖法院可以规定为中级以上人民法院。最后，要明确各自的举证责任，始终以公平性作为基准原则。例如，政府采购和供应商之间存在违法串通时，因为证据的技术性非常强，致使被告垄断了证据，而因为双方串联很难有破绽显现，导致原告难以举证。所以，如果符合了一定的条件，那么就可以采用责任倒置的方法，由违法供应商来举证自己没有进行恶意串通的证据。

(二)供应商行政法律责任的完善建议

1.完善行政黑名单制度

首先，要对不良行为记录名单的监管主体进行明确，笔者建议为财政部门，因为财政部门对于政府采购的项目了解情况比较清楚，也可以随时掌握供应商的信用变化。财政部门通过将及时掌握的不良记录名单信息整理、发布，能有效的实现信息对称。其次，要对不良行为记录名单主体范围进一步明确，将范围进一步扩大为失信供应商负责人，企业出现失信行为大多是由决策者导致，决策者的失信直接导致供应商企业失信。如果只由失信企业承担责任，其负责人仍然可以通过公司重组的方式摆脱不良记录名单带来的影响。

2.建立供应商行政违法双罚制度

首先，要进一步对单位行政违法双罚制的理论依据及其价值进行明确。理论依据的基础是要先确定单位成员及职务行为是否具有双重属性，然后确定是单位和单位的成员都各自存在着违法的行为，以找到行政违法客观存在的要件，然后分开对其进行处罚。从制度价值的角度出发，单位的行政违法进行单罚主要有评价责任主体以及违法的主体，但经举操作将直接导致法律的监管出现断裂，无法产生使不法供应商产生威慑作用④。此时，如果引用双罚制，不但是要追究单位的行政责任，而且还要找到具体实施了违法行为的单位成员，并对其进行追责，这也体现了权责一致的原则，可有效防止再次犯罪的出现。

其次，要进一步明确行政违法双罚制的适用范围，可以借鉴刑事犯罪中的双罚制，从更高的立法层确定行政违法的双罚地位，可以有效体现出双罚全面适用的原则。要将供应商的行政违法双罚制原则明确写入《政府采购法》中，确定在所有的采购过程中均适用双罚制⑤。同时，在规避《行政处罚法》里的特殊情况之后，确定其它领域里的双罚制原则。此外，对于单位和单位成员的独立诉讼与复议的地位进行确定，在处罚构成要件中，单位和单位的成员是相对独立的两个，因此，他们的诉讼和复议应该也是彼此独立互不交叉的。

(三)供应商刑事法律责任的完善建议

刑事法律责任方面的完善，首先，对于单位的处罚，要完善其处罚途径。当前，我国对单位的处罚主要是对通过罚金刑，笔者认为，要进一步完善其处罚方法，例如，可以建立起公示原则，通过在政府采购领域的公开场所中对裁判文书进行张贴，起到公告警示作用，还可以利用各类媒体资源对违法情况进行公开，特别是不断加强和失信监管单位间的信息沟通，对于失信的供应商及时将其加入到失信名单中。针对罚金的数额不具体，可借鉴美国现行的一些规定⑥，根据违法供应商不同的犯罪行为，明确每一个不同行为对应的罚金等级和金额，提升罚金的具体可操作性⑦。

其次，要进一步确定单位成员责任主体。通过立法的统一，从主体范围上，进一步确定负责任的主管人员以及其他责任人员。而对于那些可以决定单位重大事项的发展，则主要划定为主管负责人以及法定代表人。对于单位各位人员主体判断以后，要区别对待他们所承担的具体责任，不能一言以蔽之，要根据单位具体的成员在整个政府采购的全部活动中，所各自发挥作用和产生的危害结果，进行有区别的裁判，以落实法律的罪责刑相一致的原则。

[ 注 释 ]

①《政府采购法》第46条，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”.

②白如银.拒签政府采购合同应承担缔约过失责任[J].载中国政府采购，2015(7).

③《政府采购法》第46条，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”.

④徐晓明.行政许可后续监管体系中双罚制引入问题研究[J].现代法学，2012(3).

⑤恽黎明.试论行政双罚制度[J].行政与法，2001(1).

⑥美国《量刑指南》中规定了一个对单位犯罪适用的“罚金等级表”，所有单位犯罪分为6级及其以下到38级及以上总共33个等级，并且每个等级都规定了确定的罚金数额.

⑦谢治东.法人犯罪立法的国际经验及其中国的借鉴[J].法治研究，2013(1).