黄 秋 娜
(南阳师范学院 法学院,河南 南阳 473061)
作为将商品或服务相区别的手段之一,商业外观被广泛应用于商业活动中。商业外观自身的复合性使其比商标的保护更为复杂。现有研究从知识产权法的视角较为集中地探讨了商业外观权的成立及商业外观的权属问题注论证商业外观权的论文中具有代表性的是叶若思博士的毕业论文《商业外观权研究》(吉林大学,2009),罗传伟博士的毕业论文《商业外观保护的法律制度研究》则讨论了商业外观权益的投资利用价值及法律保护方式(中国人民大学,2011)。围绕王老吉与加多宝案讨论包装、装潢类商业外观权益归属的文章参见林秀芹、黄钱欣《知名商品特有包装的权利归属问题研究——以日本新近司法案例为视角》,谢湘辉《红罐之争 谁应胜出》,李国庆《论美国商标许可合同中的商品外观权益归属——兼评王老吉与加多宝包装装潢纠纷案》,冯静《从“红罐包装”争夺战论商业外观的法律保护》,李扬《究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析》,戴哲《知名商品特有包装装潢权利的归属认定——兼评“红罐之争”的权利归属》等。。但是,什么样的商业外观能获得保护与是否需要对商业外观进行赋权式保护是两个层面的问题,前者涉及商业外观的保护条件,后者涉及商业外观的保护方式,若将商业外观的保护条件等同于商业外观的保护方式从而去论证商业外观权的成立条件,或者在商业外观权还不能被证明成立的情况下,去讨论商业外观权的投资价值及投资方式,将必然得出与商业外观自身特性相矛盾的结论。本文从商业外观与商标的关系切入,在反不正当竞争法视域内讨论商业外观保护的条件、保护模式的选择及保护的边界问题。
商业外观是英文法律术语“trade dress”的翻译。美国法中并未对商业外观做出明确规定,但根据美国《蓝哈姆法》,符合条件的商业外观可以获得保护。美国司法实践中的商业外观开始仅指产品推向市场时的标签、包装、展示卡等包装类元素,但随着时间的推移,商业外观包含的元素已经相当丰富,包括产品的整体形象,如构成整体形象的尺寸、形状、颜色或颜色的组合、纹理、图表,甚至销售的技巧。商业外观的这些构成要素已经被美国联邦最高法院认可,其指出“商业外观指一种产品的总体形象和整体外观”[注]See Two Pesos, Inc., 505 U.S. at 765 n.1, 23 U.S.P.Q.2d 1081 n.1.。美国第十一巡回上诉法院对美国联邦最高法院的商业外观定义进行了细化和解释,认为产品的尺寸、外形、颜色或颜色之组合、质地、构造,甚至特殊的销售技巧都可以作为商业外观[注]See John H. Harland Co. v. Clarke Checks, Inc., 711 F.2d 966, 980 (11th Cir.1983).。美国司法实践中主要将商业外观分为两类:产品包装类商业外观和产品设计类商业外观,前者如产品包装,后者如一种产品自身的设计和形状[1]。店铺风格在Two Pesos v. Taco Cabana案中作为商业外观也得到了保护。世界知识产权组织起草的示范法中将商业外观分为“商品外观”和“商品或服务的表示”两种,前者包括商品的包装、形状、颜色或其他不具有功能性的商品外部特征;后者包括企业的工作服和店铺风格[2]。可以看出,美国法与世界知识产权组织示范法中的商业外观都包括了商品包装、商品设计与形状、店铺装潢与风格等。
我国法律中虽没有出现商业外观这一术语,但《反不正当竞争法》明确保护有一定知名度的商品名称、包装、装潢;最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条规定,若经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成具有独特风格的整体营业形象的,可以将其解释为《反不正当竞争法》中的“装潢”。装潢可能依附于商品之上并与商品融为一体,也可能依附于包装之上成为包装的组成部分。包装虽然能够独立于商品存在但却必须与商品共存续,即包装必须依附于商品,否则其将失去存在的意义。可以说我国《反不正当竞争法》所保护的商品的包装、装潢与美国法中的商业外观内涵一致,只是在外延上,商业外观更加宽泛,商品自身的形状、尺寸甚至销售技巧都被收纳其中。这里对商业外观的界定采取美国法的态度,将其作为一个开放的概念作广义的解释,即商业外观指经营者提供商品或服务的整体外观或总体形象,此整体外观可能体现为商品或服务的包装、装潢、服务的风格、商品的外形、销售广告等,其构成要素可能包含有形状、颜色、材质、服装风格、用具风格、装饰风格等。构成商业外观的各个要素单独不受保护,这些要素组合成完整的商业外观却可能会受到保护。商业外观的各个要素及其组合是密不可分的整体,对该整体进行保护才是实质意义上的商业外观保护。
1.商业外观不同于商标
一般而言,商标设立的主要目的是区别商品或服务的来源,而商业外观除了具有区别来源的目的往往还有吸引消费者眼球的目的;商标可能会成为商业外观的一个组成部分,而且很可能是商业外观获得显著性的一个重要方面,但绝不能将商业外观仅仅作为商标的一个组成部分;商标是稳定的标识,而商业外观的一些组成元素却可能是变动不居的。 商标集中于产品形象的某一方面,商业外观则指产品的整体形象、包装、广告等。 商标可以变成产品的象征符号,比如,耐克的勾形商标已经代表了耐克公司的产品,即使“NIKE”这个词没有出现在产品上。同时,商业外观稍微有些复杂,因为它是由各种标志组合而成的产品整体形象。比如,一只网球鞋的整体形象包括鞋的外形、鞋带的颜色、鞋底的颜色和设计、鞋面的缝合、鞋带孔的类型、鞋子整体上的形状、颜色和材质。这些商业外观要素,不能单独或分别自动地代表耐克公司在网球鞋市场的产品。 这不同于人们看见耐克公司的勾形商标就知道是耐克公司的产品,即使“NIKE”不出现在产品上[3]。所以,商业外观与商标的区别首先表现在商业外观对产品或服务的依附性或从属性,商业外观往往构成产品或服务的一部分,即商业外观不能脱离商品或服务而单独存在,而商标可以单独标识商品或服务的来源;另外,商业外观的首要功能是吸引消费者眼球,来源标示是其次生功能,而商标的首要功能是区别商品或服务的来源,美观或吸引消费者眼球是其次生功能。
2.商业外观与商标存在关联
有观点认为,原《反不正当竞争法》对知名商品特有的名称、包装和装潢的保护实质上是对未注册商标的保护,这种保护使其实质上成为一种可以对抗商标注册的在先权利[4]。而未注册商标获得保护有两种情况,一种是其具有固有显著性,符合商标的构成要件,具有区别来源的功能,只是未申请注册而已;另一种是其虽不具有显著性,但在使用中获得了第二含义,从而具有了来源识别功能。基于商业外观的复合性特征及我国的商标注册制度,在不能精确地指出哪些元素构成了商业外观内在显著性的情况下,难以对其进行上述第一种情形的未注册商标式的保护。商业外观若在使用中获得了第二含义,能获得类似于上述第二种情形的未注册商标式的保护。另外,《解释》在合法性、非功能性、显著性、混淆等方面基本是处处比照商标法的保护条件和规格对知名商品特有的名称、包装和装潢类商业外观进行保护的。因此,就获得保护的条件而言,可以说商业外观与未注册商标没有差别。
商业外观承载着一定的美化或吸引消费者眼球的功能,与商标天然地要具有来源标识功能相区别。虽然具有美感的商业外观可能获得著作权法的自动保护或者专利法的申请式保护,但著作权法或专利法的保护条件更为苛刻,多数商业外观并不符合著作权法或专利法的保护条件。究其原因,主要在于著作权法、专利法与反不正当竞争法的保护目的并不相同,前者的目的是保护著作权人、专利权人的原创性或独创性及由此所衍生出来的经济及精神利益,而反不正当竞争法保护的是通过竞争行为本身已经取得或预期取得的经济利益。
多数商业外观在设计之初都被赋予了吸引消费者眼球的功能,但反不正当竞争法对商业外观的保护首先不是其美观性或显著性本身,而是其传播产品质量或服务信息以及由此而给使用者所带来的竞争利益。《解释》第2条要求受保护的知名商品特有的名称、包装及装潢应当具有“区别商品来源”的显著特征,“区别商品来源”的本质是知名包装和装潢在市场中已经获得了一定的认可度,消费者能够通过包装及装潢识别产品或服务的来源。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第4款规定了包装的识别功能与携带、储运功能;第3条第5款强调了装潢的识别功能与美化功能,这些规定都强调包装、装潢类商业外观的来源识别功能。从信息经济学的角度看,商业外观作为商品或服务的总体外观或形象,实际上是经营者向购买者传递商品或服务独特个性的信号,购买者凭借该信号对商品或服务进行辨别与筛选以做出购买决策。 拥有可识别性的商业外观的商品或服务一旦获得购买者的良好评价及信任,附着于商品或服务之上的商业外观就会成为具有竞争利益的优势资源,这种资源体现为更具价值的商业资产——商誉。商誉的沉淀和生成过程往往是识别性标识生成优势资源的过程,同时,商誉一旦形成,又会赋予识别性标识更深刻的竞争价值[5]102。不具有来源标识功能的商业外观因其难以将商品或服务区别开来,即使其具有一定程度的美化功能或者具有包装、携带、储运功能也不能获得反不正当竞争法的保护。知名的商业外观即使在有所改变的情况下,若仍能起到区别商品来源的作用,则仍应当受反不正当竞争法的保护[6]。商业外观是否知名,必须要判断商业外观的组成,其核心问题是商业外观是否必须以商标、企业名称、商品名称为依托才能产生来源标识功能。以“王老吉与加多宝案”为例,涉案包装装潢是否包含黄色楷书大字“王老吉”是问题的关键。一审法院认为黄色楷书大字“王老吉”是涉案包装装潢的核心部分[注]参见广东省高级人民法院(2013)粤高法民三初字第2号“广州医药集团有限公司诉广东加多宝饮料食品有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷案”民事判决书。。但一审法院得出黄色楷书大字“加多宝”与黄色楷书大字“王老吉”无实质性差异的结论显然不能服众。对此,如果强调该包装装潢的核心部分为红色罐体包装并辅之以生产厂商在该包装上的文字说明,则法院得出的结论将会不同。
无论产品的外形设计如何新颖、独特,只有其获得了第二含义才能以商业外观的形式受到法律保护。因为产品设计与产品来源之间的联系并不天然地存在,即使最独特的设计也只能吸引消费者的注意力而不能自动地指示产品来源。比如在美国Kruger案中,法院发现Krueger的椅子设计和整体外观具有内在显著性,阻止Nightingale制造和销售同Krueger一模一样的椅子。但法院同样面临Abercrombie案的困惑:椅子的形状能介绍椅子吗?能描述椅子吗?或者它仅仅是椅子?一件工业品,无论被设计得如何漂亮,难道能超出它的通用性能而具有来源识别功能?对此,有观点认为,现代社会的消费者主要是通过包装上的文字来识别产品来源的,不包含文字的产品外观往往没有标识作用[7]46。换言之,即使产品设计类商业外观具有独特性,也必须要依靠其他辅助性标示表明其来源。 正因为如此,在“王老吉与加多宝案”中,一二审法院均认为涉案知名商品特有的包装装潢是指包括黄色“王老吉”文字、红色罐体组成的整体内容,并强调该包装装潢最具有来源识别功能的部分是黄色楷书“王老吉”文字。可以说,商标或企业名称相对于产品外形具有更强的来源标识功能,即使两种商品或服务的外形具有相似性,醒目的商标或企业名称也能够将两者区别开来。但是,如果将黄色楷书“王老吉”作为该商业外观的核心部分,由于商标许可合同已经终止,加多宝公司显然并不能真正享有该商业外观权益[8]。如果加多宝公司在商标许可合同到期之前对该红罐包装与加多宝公司之间的关联关系进行特别地宣传,即使该红罐包装不包含黄色楷书“王老吉”文字,亦能使消费者识别出产品来源于加多宝公司。所以,若一种产品的外形设计经过使用而获得了第二含义,即使消费者不仔细辨识商品的商标或企业名称也能够确定该种商品的来源,那么就可以说该外形设计类商业外观具有了来源标识功能,应当获得反不正当竞争法的保护。
经济竞争实质上是相同或相似产品、服务的提供者之间以市场为媒介、围绕顾客而展开的利益争夺,竞争的成败与赢得顾客的多寡密切相关。因此,经营者的竞争策略通常以增加对顾客的吸引力、满足顾客的需求为主。有学者指出,反不正当竞争法所保护的“在更深的意义上是各个企业对购买者的吸引力”[5]101。经营者赢得顾客的青睐就意味着赢得了利益。从这个意义上说,经营者的商品或服务对顾客的吸引力就是法律需要保护的利益。 所有法律都将特定的利益作为保护目标,而法律保护特定利益的模式有两种,即权利式保护和法益式保护[9]。以权利模式保护的条件是能够预先确定利益,该利益构成权利的内容,权利受侵犯或权利不能实现时产生救济权;以法益模式进行保护的利益预先并不明定,因此不存在利益不能实现时的救济问题,只有在利益受损时才能产生救济权。对一种利益以权利模式进行保护还是以法益模式进行保护,不仅涉及利益范围是否清晰、内涵外延是否明确的问题还涉及权利界定成本问题。“权利界定”就是“规则选择”,“是立法机构或司法部门对特定规则下权利类型或权利内容的澄清或者创造”[10]。权利界定、创设、维护是存在成本的,包括支付意义上的成本及机会成本。
商业外观权论者认为,一项商业外观如果具有显著性和非功能性,即使不经注册也可以获得商业外观权,其理由是商业标识权的成立并不完全以注册为必要条件,是否需要注册完全取决于一个法域内的立法政策取向,就商标权而言,英美法系一直强调使用优先,而大陆法系一直强调注册优先,因此对于一项符合条件的商业外观,不经注册也可以获得商业外观权[11]。这种观点将商业外观的保护条件与商业外观的保护方式等同,显然不够周延。这实际上是两个层面的问题。前已述及,商业外观的保护条件与未注册商标相同,但这并不意味着商业外观的保护方式与未注册商标相同。商标法对符合法律要求的商标进行赋权式保护的主要原因是商标权的界定成本较低。 商标内在的属性要求其具有显著性以区别商品或服务的来源,无论是文字、图案还是其他要素组合而成的商标均属于确定性的内容,权利界定较为容易。如果商标权的获得均以商标具有第二含义为要件,则显然需要极高的成本。商业外观作为商品、服务、营业的整体形象可能包含多种构成要素,如果进行权利模式的保护,其必须同商标一样成为可以固定下来的标志,这是权利界定的先决条件。对于一些复合性较强的商业外观,权利界定存在技术上的困难。另外,基于商业外观的复合性,经营者可能在整体观感不变的情况下根据市场情况对商业外观的某些非核心要素进行调整或变换,这样,商业外观很难以一种固定的形态长期存在,权利界定的成本就会因之增加。再者,许多商业外观虽然具有个性化特征但其本身并不具有固有显著性,往往需要经过长期使用才能获得来源标识功能,无法确定其获得来源标识功能的时间点,也就无法确定其获得权利的时间。因此,商业外观不宜纳入商标法框架下进行权利式保护。
反不正当竞争法并不确认商业外观的积极权利,其通过禁止不正当竞争来设定他人行为的边界或范围从而保护商业外观。如德国《反不正当竞争法》第4条第9项规定,如果对他人商品或服务的模仿导致顾客对企业来源不可避免地产生了混淆,就属于不正当竞争行为[12]。对商业外观的保护,必须要求该商业外观具有竞争特征,所谓竞争特征指那些能够指明商业外观的来源企业或商业外观的特别之处的特征,但不包括作为技术上必要的形状要素。对具有竞争特征的商业外观进行模仿,如果引起了购买者对商品或服务来源的混淆,或这种混淆利用、损害了使用该商业外观的产品或服务的声誉,即构成不正当竞争行为。
在现代社会,外观特性等设计要素对商品竞争力产生的影响越来越大[13]。商业外观的知名度越高则其对消费者的吸引力越强,其内在的竞争性法益就越大,在被仿冒、混淆时就越需要获得保护。因此,商业外观的知名度是反映其竞争性法益的重要方面。这是我国反不正当竞争法将商品名称、包装、装潢类商业外观限定为“知名”的原因[注]《反不正当竞争法》修订后,包装与装潢“知名”的限定条件已被修改为“有一定影响”。。商业外观没有知名度时,其价值难以体现出来,无须动用法律进行保护,只有获得知名度之后, 其竞争性法益才能实现,仿冒商业外观行为对其法益的侵害才需要法律救济。可以说“传统知识产权法为已经编码的知识产权提供了一种静态的、起点意义上的财产权保护;而反不正当竞争法则为价值变动中的非常规化知识产品提供了一种动态保护”[14]。与类型法定、范围和期限确定的知识产权相比,竞争性法益的证明只能依赖知名度这一外在表征。知名度的获得需要倾注大量的劳动,对有一定知名度的商业外观进行保护也契合劳动财产理论的基本精神与价值理念。
司法实践中,商品名称、包装、装潢是否知名的重要依据是商品的销售额,商品的销售额越大越有可能被法院认定为知名商品名称、包装或装潢; 宣传力度、奖项荣誉、销售时间、销售地区、商标获奖、受过保护等依次影响着知名商品的认定[15]。显然,知名的认定与商业外观的实际使用情况密切相关。需要强调的是,一些商业外观可能包含已经核准注册的商标、企业名称,而另一些商业外观却可能并不包含商标或企业名称,若一项商业外观包含商标或企业名称,则需要确定其核心部分是否为商标或企业名称,不能简单地以商标或企业名称替代商业外观。因为商标或企业名称知名不能推导出商品名称、包装或装潢知名。以“王老吉与加多宝案” 为例,王老吉是商标和企业名称,王老吉商标出现在红罐包装之上,但红罐包装并不必然因为王老吉商标知名而知名。红罐包装的凉茶知名与加多宝公司多年的经营与投入密切相关,若依据贡献原则,红罐包装的竞争利益应归加多宝公司。日本司法实践中对此类不正当竞争案件的审理思路是先认定包装等标示是否知名,然后依据贡献原则确定该标示的权益归属,再分析权益主体以外的行为人对该标示的使用是否存在混淆以确定是否构成不正当竞争[16]。可见,知名度是体现竞争性法益的重要尺度。对经营者而言,设计商业外观的初衷首先是吸引消费者眼球;对消费者而言,商品或服务的区别不仅仅是其独特的商业外观,更是商业外观背后的商品品质。商业外观的知名度承载的是消费者的认可,这种认可能够转化为经营者的竞争性利益。对具有一定知名度的商业外观进行模仿,如果导致消费者混淆,就是对经营者竞争性利益的侵害,反不正当竞争法对此种侵害行为应有所作为。
作为商业成果的形式之一,具有来源标识功能的商业外观是需要法律保护的利益,但反不正当竞争法对商业外观的保护与商标法对商标权的绝对性保护不同,应当允许对商业外观进行适度的模仿,因为“模仿自由是自由竞争的重要内容,没有适当的模仿自由就没有社会的进步和经济的发展”[7]51。任何文明成果都建立在前人智慧之上。模仿是创造与进步之源,但完全放任模仿会妨碍创造者的积极性,妨碍社会进步。因此,处理创新与发展的关系最基本的原则是,允许适度模仿但不能侵害他人的竞争利益。在商业外观的保护上,亦应以自由竞争为宗旨,允许适度的模仿。
模仿自由是竞争自由的应有之义,对商业外观的模仿如果不会引起市场混淆,就不存在对竞争性法益的侵犯。混淆被界定为相关购买者无法区别商品或服务来源,或者虽然其能够区分商品或服务由不同的经营者提供,但却认为这些经营者之间具有某种关系如许可经营、参股控股、监督等,而实际上这些经营者是各自独立的。混淆行为的危害是显而易见的。混淆可能导致商业外观所指向的经营者商业信誉受到侵害,竞争利益受损,使消费者出现认知错误从而做出违背其本意的消费决策。反过来,如果经营者之间虽使用相同或相近似的商业外观却没有导致混淆,则反不正当竞争法不予过问。
反不正当竞争法对商业外观的保护以来源标示功能为依归,一旦商业外观具备了向公众传递商品或服务来源及其品质信息的功能,商业外观就成了经营者商誉的载体,竞争法就要保障公众购买商品时的信赖及免于被欺骗,同时保护商业外观创制者在商誉形成过程中的智力、时间及金钱投资。我国《反不正当竞争法》以是否导致混淆为界对商业外观进行保护,《解释》对混淆的认定采取了推定原则,即如果一项商业外观与知名商业外观相同或视觉上无差别就视为与知名商业外观相混淆。这是对知名商业外观的自动及扩大保护,与反不正当竞争法的法益保护模式不协调,并且同反不正当竞争法对商业外观的保护宗旨相背离。为了避免出现对商业外观的过度扩大保护,《解释》又对推定原则做出了限制,即若在不同地域范围内使用与知名商业外观相同或者近似的商业外观,在后使用者能够证明其善意使用的则不构成不正当竞争行为。这意味着在商业外观知名以外的地区,若相同或近似商业外观的使用或模仿没有混淆之虞就不构成不正当竞争。显然,这种保护方式与赋权式保护方式截然不同,后者可以禁止他人未经许可的使用,未经许可的使用被视为对绝对权的侵犯,而以保护自由竞争为目的的保护方式则将竞争视为圭臬,在商业外观知名以外的地区,对商业外观的模仿不会影响原使用者的竞争利益,对竞争利益无影响则视为对竞争无影响。
以过期专利为主要内容的商业外观是否需要保护也关乎反不正当竞争法的自由竞争理念。依据专利法,过期专利进入公有领域即可自由使用。如果过期专利构成商业外观的某些因素或者其本身就是商业外观,那么以商业外观进行保护就使过期专利获得了永久垄断的可能,因为商业外观没有保护时间的限制。对此,美国联邦最高法院认为,专利法的宗旨是促进技术进步,如果商业外观的构成中包含专利,这本身就是商业外观具有功能性的有力证据,而商业外观获得保护的条件之一就是非功能性,因此如果将过期专利作为商业外观专用权进行保护,则只能对其中的某些非功能性的要素进行保护,否则,将有悖于联邦政府促进创新的政策[17]。美国联邦最高法院对过期专利的态度反映了其对知识创新的重视,但其忽视了包含过期专利的商业外观所承载的来源标识功能及其背后的商业信誉, 也忽视了不保护该种商业外观对竞争的不利影响。
我国最高人民法院在对待包含有过期专利的商业外观时与美国法院的态度截然不同。我国法院认为,多数情况下,一项外观设计专利权会因期限届满或者其他原因终止,相应外观设计进入公有领域,任何人都可以自由利用。但是,知识产权客体的特殊性使其可能同时受到多种不同方式的保护,比如,一些商标不仅可以受商标法的保护,也可以受版权法的保护;计算机软件受著作权法的保护,也可能受专利法的保护,其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。不仅如此,反不正当竞争法可以在特定条件下为多数具有竞争法益的智力成果提供有限的、附加的补充性保护。若一项商业外观包含过期专利,如“王老吉与加多宝案”中的红罐包装,则相应外观设计专利权的终止并不意味着该项外观设计进入公有领域。如果使用该商业外观的商品成为知名商品,如果他人对该过期专利的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认,那么这种使用行为就会损害该商业外观原使用人的竞争性法益,构成不正当竞争。因此,外观设计专利权终止后,包含该设计的商业外观并不必然进入公有领域,如果其符合反不正当竞争法的保护条件,它还可以继续受保护。这表明,我国法院认为本该进入公有领域的外观设计如果在区别产品来源时获得了新功能和新作用,反不正当竞争法应当从保护商誉、保护竞争性法益的角度继续对该外观设计进行保护。不过,专利法与反不正当竞争法对专利性商业外观的保护基点并不相同。专利法通过专利权的独占性、排他性对专利进行保护,即使该专利并未实际实施亦未获取实际经济利益, 而反不正当竞争法对过期专利的保护是建立在实际实施并获得良好商誉、具有竞争性法益的基础之上,并且反不正当竞争法的保护已经不再是权利式保护而是法益式保护, 只有在他人对包含该过期专利的商业外观的使用有混淆之虞时方能获得救济, 否则他人的模仿使用就不应被禁止。
反不正当竞争法所保护的是由商业外观的来源标识功能衍生出来的竞争性法益,商业外观的知名度越高则其竞争性法益越大。竞争性法益被侵害的主要方式是混淆,因此反不正当竞争法对商业外观的保护并不赋予当事人积极的专有性权利,而是通过制止混淆以达到对其保护的目的。与商标法对商标提供专门的、静态的保护不同,反不正当竞争法对商业外观的保护是消极的、被动的,依赖于具体案件进行判定,仅对个案有效,不具有确权的效力,法院须在自由竞争和适度模仿之间进行平衡。