清代“断脚筋刑”考论——兼论清代满汉法律“一体化”的另一途径

陈兆肆

(杭州师范大学 人文学院，浙江 杭州 311121)

清初经历过以满洲刑罚为主导的短暂时期，而于顺治一朝基本终结。就刑罚体系而言，清初自顺治二年始，先则直省，继而京师，关外深具满洲特色的“大辟之外，唯有鞭笞”①田涛、郑秦点校:《大清律例》卷首《御制序文》，法律出版社1999年版。的两等刑罚格局，逐渐演变成中国正统的五刑体制。②可参见胡祥雨:《清代法律的常规化:族群与等级》，社会科学文献出版社2016年版，第30—61页。不过，我们仍须看到，顺治朝以后，无论是于制度层面抑或实践层面，关外满洲旧刑并非全然销声匿迹。鞭刑，即通过“犯罪免发遣”律中“旗人犯笞杖罪照数鞭责”的规定沿用至清末，唯作为替代刑而非主刑。对此，学界已有较多深入的研究。③参见苏钦:《清律中旗人“犯罪免发遣”考释》，《清史论丛》1992年号;林乾:《清代旗民关系的调整:以“犯罪免发遣律为核心”》，《清史研究》2004年第1期。按，“旗”“民”关系是否能对应为“满”“汉”关系，学界讨论颇多，兹不赘述，可堪讨论的是，清末不少官宦，如端方、李鸿章、熊希龄、沈家本等，为了回应慈禧“化除满汉畛域”的意旨，主张彻底废除“(旗人)犯罪免发遣”等律条，以期满汉法律归于一致，已然从法律上将“旗民”关系等同于“满汉”关系。即就乾隆时期采取旨在“纯化满洲”的“出旗为民”政策及其影响来看，自兹以后八旗确以“满洲八旗”为主体，将“旗”“民”关系视为“满”“汉”关系加以理解，似亦无不可。参见林乾:《沈家本与满汉“一法”》，《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》下册，中国法制出版社2005年版，第579—589页。然而，对同样作为关外时期满洲重要刑制之一，而沿用于有清一代的“断脚筋刑”，学术界却多所忽略。④参 见陈顾远:《中国法制史》，上海书店1989年版，第274—275页;张世明:《拆穿西洋镜:外国人对清代法律形象的建构》，杨念群主编:《新史学》第5卷，中华书局2011年版，第56页;胡祥雨:《清代法律的常规化:族群与等级》，第19页、第25页注2。个别学者在探讨晚清广东通草画中的刑罚图时，虽略有涉及，但认为此种苛刑，早已成为历史之陈物，而晚清通草画中频现之断脚筋刑图，不过是当时国人为了“迎合西方观众的视觉趣味”⑤张世明:《拆穿西洋镜:外国人对清代法律形象的建构》，《新史学》第5卷，第56页。，西方人“中国趣味”(chinoiserie)的产品化①李超:《中国近代外籍移民美术史》，上海书画出版社2012年版，第71页。，进而溯及史上之旧刑。对此，笔者以为不然。

有清一代，“断脚筋刑”旋废旋兴，即便一度为律例谕令所禁，但仍为官方所默许，亦为民间所效仿，成为官吏手中之酷刑，恶徒习用之私刑。晚清通草画中屡见不鲜的“断脚筋”刑，洵非是对历史的追忆和想象，而是对制度及实践中赓续未断的断脚筋刑的客观反映。尤有进者，断脚筋刑于有清一代之废兴及其背后之理据，虽系历史上肉刑“废复之争”的遗音，但亦别有新创。同时，断脚筋刑是满洲关外旧刑，自引入关内后，适用对象自起初旗人而至后来旗民兼有，实折现出清代满汉法律“一体化”的另一种途径。

一、清初顺康雍乾四朝断脚筋刑制之废兴

据沈家本的研究，断脚筋之刑制，始见于南朝，但旋即废除，后世虽偶有复用，但皆为律所不著之私刑。②参见沈家本:《历代刑法考》，商务印书馆2011年版，第186、895—905页。迨至明代之初，太祖以酷刑惩贪，断脚筋刑遂载在《大诰》之列。③参见沈家本:《历代刑法考》，商务印书馆2011年版，第186、895—905页。不过，明《大诰》盛用于洪武朝，续存于永乐朝，而于洪熙、宣德朝搁置不用，断脚筋之刑亦随之渐废。④参 见杨一凡:《明大诰研究》，江苏人民出版社1988年版，第136—143页。按，从司法实践层面来看，明朝最后一个身受割断脚筋之刑者是嘉靖年间的杨继盛，参见张萱:《西园闻见录》卷19，哈佛燕京学社民国二十九年(1940年)印本，第873页。总体上，清朝以前的断脚筋刑，主要适用于惩治盗劫及官员贪腐等犯罪行为。

清军入关后的断脚筋刑，另有其源。《清史稿·刑法志》称:“至过误杀之赔人，窃盗之割脚筋，重辟减等之贯耳鼻，强盗贪官及窝逃之籍家产，或沿自盛京定例，或顺治朝偶行之峻令，不久革除，非所论也。”⑤《 清史稿》卷143《刑法志二》，民国十七年(1928年)清史馆本，第2319页。上述“盛京定例”，系皇太极时期定都盛京后所立法令之统称⑥“ 盛京定例”即“首都定名于盛京后，在那里颁布的法令的总括性称呼”，参见［日］岛田正郎:《清朝蒙古例研究》，东京创文社1982年版，第464页。，而割脚筋、贯耳鼻等肉刑，皆在其列。据此，清初割脚筋刑乃径承关外满洲之旧刑，并非沿自有明。皇太极时期，曾以军律形式规定:偷马韂者以刀划其腰，偷马绊者割其脚筋，偷马辔者豁其嘴角。⑦冯明珠主编:《满文原档》第6册，天聪二年十月初八日，台湾沉香亭文化公司2006年版，第279页。满人素重骑射，马匹对其重要意义自不待言。是故，于关外时期，偷盗凡物者，处以“射箭”或“打脸”等身体刑;而偷盗大物——马匹者，则处以“劓耳鼻”之肉刑。⑧参见《满文老档·太祖》上册，中华书局1990年版，第96页。即便偷盗马匹身上之配件，亦难逃断脚筋等残刻肌体之惩。此外，皇太极时期，逃人被捉回后，亦须割断脚筋，并归还原主。⑨《 明清史料·丙编》第1册，国家图书馆出版社2010年版，第59页。而男性逃人，即便被处以死刑，其妇人受此牵连，仍不免割脚筋之厄运。⑩季永海、刘景宪译编:《崇德三年满文档案译编》，辽沈书社1988年版，第148页。此处使用断脚筋刑，旨在使逃人“无所用复亡”。“满洲藉家仆资生”⑪，故对“逃人法”向极重视，相关刑罚虽屡有变更而渐趋宽纵，但该法却贯穿清代始终。⑫综上可见，关外时期的断脚筋刑，具有鲜明的满洲特性:首先，关涉对象一为八旗赖以作战之马匹，一为满洲藉以营生之仆人，以此即异于往朝之断脚筋刑。其次，刑罚的一大特征是，人犯侵损被偷物的某部位，即施刑于该人犯之相应部位，或以破坏其身体某部位，以限制其此后利用该部位再次实施犯罪。此种做法，明显承沿了氏族时代古老的“同态复仇”⑬观念。最后，对逃人施以断脚筋刑的做法，或受其近邻蒙古法制的深刻影响。元明之际，蒙古贵族家庭中，世代为奴者若擅自离主，即要遭到“脚筋挑了，心肝割了”①《 元典章》卷41《刑部·诸恶·割断义男脚筋》《刑部·诸殴·损眼木·挖损两眼成废疾》，杨育棠等主编:《中华大典·法律典·刑法分典》第3册，人民出版社2011年版，第2567—2568页;新译集注、阿尔达扎布译注:《蒙古秘史》，内蒙古大学出版社2005年版，第39页;的严厉惩处。

清人入关伊始，关外满洲旧刑——断脚筋刑，即被引入关内，得以沿用。然至顺治三年②亦 有人认为是“顺治二年，除割脚筋法”，王先谦:《东华录·顺治四》，清光绪十年(1884年)长沙王氏刻本，第349页。，朝廷从刑科给事中李士焜③关 于李士焜的生平，从王崇简节录的《浙江布政使司右布政使前工部左侍郎李公士焜墓志铭》中可获得较为详细的了解，奏废断脚筋刑一事，在这篇墓志铭中占有较多篇幅，可见此为李士焜生平所做极重要之事。钱仪吉:《碑传集》卷78，中华书局1993年版，第5册，第386—387页。所请，曾以诏令形式，明确废除该刑。李士焜所请的具体内容，清代官方政书皆无详细记载。④清 代官方政书对此记载甚略，类如“顺治三年，除割脚筋法”等，可参见《皇朝通志》卷75《刑法略》，《文津阁四库全书》第215册，商务印书馆2005年版，第343页;《大清会典则例》卷124《刑部》，《文津阁四库全书》第207册，第358页。乾隆年间编修的《任邱县志》，对其乡贤李士焜当年所奏内容追录至详，并透露出清初满汉刑制抵牾不合的讯息，因其重要，故录如下:

题为乞除割筋之法以广好生之仁事。稽古大禹下车泣罪，亦越成汤爱物解网，万世而下，无不颂之。追踪古帝王，臣于皇上有厚望焉。臣办事刑垣，捧读红本，见刑部一本呈解东兵杀死人命事。奉圣旨，泥额、王文信俱着处斩;枯松、胖子各打一百鞭，揸三箭，割脚筋;住儿、王明各打五十鞭，割脚筋。臣甚恻然。从来按律定罪，情法庶可两协，盖死罪而外，止有流、徒、杖、笞。杖、笞，法之轻者也;流、徒，或荷戈边方，或负薪驿路，虽有三载五载之久，然限期既满，犹可还乡，手足未坏，仍是完人。今脚筋既断，血肉淋漓，号地呼天，展转床褥，不但目前痛楚，亦且终身残废。况夏令炎炎，溃烂不已，究必至于伤生，是比流徒更为加等矣。稽之于律，既未合例;揆之于情，亦觉太刻。今我皇上既敕该衙门修定律例，则割筋一法乞早赐除免，将见万姓咸歌祥刑，率土共称明允，国家亿万年无疆之福基于此矣。臣无任激切惶仄恳乞待命之至。⑤乾隆《任邱县志》卷11上，民国三十一年(1941年)影印本，第672页。

奏陈中之“东兵”，系指关外之“辽东兵”(即八旗兵也)。上述奉旨对“东兵杀死人命事”的刑罚裁决，无疑是依据关外满洲旧刑。于此亦可见，关外满洲旧刑，绝非“大辟之外，唯有鞭笞”，尚有“揸三箭、割脚筋”等。不过，“鞭、决”仍系关外满洲之正刑，而揸三箭、割脚筋则属附加刑。若以“属人主义原则”来看，对来自关外之“东兵”，施以关外旧刑，合乎情理，且于法有据。但对于一个已然入主中原的王朝而言，若以“属地主义原则”视之，其自然要采用其治下广土众民所习以为常之五刑。显然，李士焜倾向于“属地主义原则”，建议朝廷放弃包括割脚筋在内的关外旧刑，而使用自唐洎明之五刑。李士焜认为满洲旧刑一大缺陷，乃在于刑等失序，致重者畸重而轻者畸轻，轻重失宜，情罪不能两协。此外，从行刑的实际效果着眼，断脚筋刑又使受刑人“血肉淋漓，号地呼天，展转床褥，不但目前痛楚，亦且终身残废”，故相较传统徒流等刑带来“手足未坏，仍是完人”，显然算是“加等”，有伤仁政。

清代官方政书一般认为，顺治朝出于仁政考虑，不忍见犯人“断肢体，剥肌肤”，而诏令废除断脚筋刑，“天下自是无肉刑”。⑥《皇朝通志》卷75《刑法略》，第343页。但这一看法，显然忽视制度的延异及其实践层面，亦不无粉饰盛世省刑之嫌。自顺治三年后，断脚筋刑虽短期内被视作非法之刑，但在后世的制度及司法实践中，一直如草蛇灰线，不绝如缕，尤其是康熙朝晚期的几则例文，又使其再度合法化。尤有进者，透过康熙朝相关定例可看出，此前适用于满洲故土或八旗兵的断脚筋刑，已然全部适用于满汉人犯。

康熙五十二年(1713年)十一月，刑部奉旨覆准提督衙门等题奏，定窃贼割筋事例，其中规定:

拿获皇城内、畅春园周围偷窃之盗、抢夺盗犯，并出名凶狠可恶之贼，提督衙门将两腿“懒筋”割断。拿获皇城外爬房、逾墙、挖孔偷窃，撬开门板进内偷窃马、骡、牛、驴等贼，割断一边“懒筋”;其年未及岁并年迈、在道路街衢抽取零星物件细贼，责惩夹刺存案，仍不悛改，三次被获者，亦割断一边“懒筋”。……其热河及跟随围场抽取零星物件，俱割断一边“懒筋”;偷牛、骡、驴头等物并白昼抢夺之贼，割断两边“懒筋”。系民，交与五城兵马司，递回原籍;另户、护军、披甲，提督会同该旗等奉闻，再行割断。其京城外别府州县窃盗、白昼抢夺贼犯，仍照律刺字治罪。别府州县拿送刑部者，亦照律刺字治罪。①吴坛著，马建石、杨育棠校注:《大清律例通考校注》，中国政法大学出版社1992年版，第722页。

京城之外，地方窃盗、白昼抢夺贼犯，自然照律刺字治罪。而京城之内，因其政治地位特殊，故采取非常规的断脚筋刑，加以严惩。而京城之内，又据皇城内外政治地位有别，而采取割断两边脚筋或一边脚筋的不同处置。康熙五十二年的这条新定例文，似得到较严格的执行。康熙五十六年，步军统领隆科多即在向皇帝奏陈京城所获各案情时，提及七月二十六日至八月二十七日的一月间，步军统领衙门割断窃犯“懒筋”者计十四人。尤其是，将屡次京师行窃以及进入皇城及畅春园内入室行窃等六贼，俱割去两边懒筋。②王小虹等编译:《康熙朝满文朱批奏折全译》，中国社会科学出版社1996年版，第1591页。康熙五十三年(1714年)定例，针对此前私刨人参窃犯之法律效力不足，适用断脚筋刑，以使“恶犯知警”。③《古今图书集成·经济汇编·祥刑典》卷81《律令部》，中华书局1934年版，第772册，第27页。人参作为重要的医疗保健物资，清廷意欲垄断而获重利，因此屡颁采参禁令。④蒋 竹山:《药物、医学知识与消费文化:清代人参史研究的新取向》，余新忠主编:《清以来的疾病、医疗和卫生:以社会文化史为视角的探索》，生活·读书·新知三联书店2009年版，第68页。康熙五十三年前的采参禁令，不可谓不严厉，“私刨人参为首者拟绞，为从者分别发遣伊兰哈喇等处”⑤章 开沅主编:《清通鉴》，岳麓书社2000年版，第1177页。按，此条私刨人参论绞例，在相关律例典章中，尚未查及。，但在司法实践中，如同刑部官员所述，此等皆系凶恶之徒，为首者虽拟以死罪，秋审时却依旧宽免;为从者虽已发遣，但仍会逃跑，故此辈终究旧恶复萌，私刨人参之弊遂一仍其故。有鉴于此，康熙帝主张对此等人犯施行割断脚筋之刑，以绝后患。⑥《钦定大清会典事例》卷790《刑部·刑律·贼盗律》，上海古籍出版社1996年版，第5840页。康熙、雍正两朝，四川地棍贩卖苗民问题，成为川贵一带痼疾。⑦哈 恩忠:《试论雍正年间鄂尔泰在贵州整饬川贩》，中国第一历史档案馆编:《明清档案与历史研究论文集》上册，新华出版社2008年版，第635页。因川棍贩人渔利，有赖苗寨中不法之徒为之搜掳、窝隐、护送，而这些不法之徒，亦可从中沾利，故有时内部不免逐利争竞，致发仇杀等恶性事件，故康熙五十七年(1718年)定例，针对贵州本地苗寨中不法之徒，适用断脚筋刑，加以严惩，以靖地方。由上可见，康熙五十二年、五十三年、五十七年的三则定例，虽针对社会问题有异，即分别为京城窃盗、私刨人参、贩卖人口，但共通之处，则在于启用了断脚筋刑，并使此刑再度合法化。

康熙五十九年(1720年)，适值山东盐枭聚众打劫村落，康熙帝疑此辈“谋为不轨”，要求时任刑部尚书的张廷玉驰赴山东，将一干贼匪“置诸重典”。然而，张氏最终将此案以盗案拟结，而对其中十八人，施以断脚筋之刑。⑧江小角、杨怀志点校:《张廷玉全集》下册，安徽大学出版社2015年版，第378页。断脚筋刑虽会致人废疾，而与唐宋以来“刑罚文明化”的潮流格格不入，但与康熙帝本欲以叛案论处而“置诸重典”相较，此刑显然又为轻。故后人在论及此事时，多称许张氏执法“宽厚”⑨陈康祺:《郎潜纪闻三笔》，新兴书局有限公司1986年版，第808页。，甚至“以为司法者劝焉”。⑩李元度:《书张文和公逸事》，王澧华点校:《天岳山馆文钞·诗存》第1册，岳麓书社2009年版，第403—404页。于此可见，断脚筋刑究系重刑，抑或轻刑，未可据现代人道主义刑罚观遽下断语或统而论之，实要深入彼时鞫狱定谳的实情，左右比较庶可定判。

雍正元年(1723年)四月初二日，针对广东张祖珠等饥民强抢粮食一案，广东地方大员奏请，对为首者斩首示众，而对随从者割断两只懒筋，以“使成残疾，不能为非”。此种奏请，最终得到雍正帝“所奏甚当”的肯定。①中国第一历史档案馆编:《雍正朝汉文朱批奏折汇编》第1册，江苏古籍出版社1991年版，第209—210页。七月初九日，两广总督杨琳等向朝廷奏报，已将盗首张祖珠等人“请出王命，押赴市曹正法”，同时也将伙犯文阿盛等各断懒筋两只，并“将正法、割筋等犯，刊刻告示，遍行晓谕，使奸民知有畏惧”。②《世宗宪皇帝朱批谕旨》卷14，《文津阁四库全书》第219册，第18—19、13—14页。实际上，在处理此案之前，广东地方官曾违背既定赦免条款，且未经审转流程，而对一百余名盗犯处以断懒筋之刑，以期“使其不能跑走，即终身不能为盗，既全其生命，复制其凶性”。面对广东地方官的惴惴不安，雍正帝不仅未予责备，反而“深嘉之”，并提出日后“果与民生有益，因地制宜，于例款之中，斟酌损益，只管请旨施行。”③《世宗宪皇帝朱批谕旨》卷14，《文津阁四库全书》第219册，第18—19、13—14页。

雍正元年，广东大员频用断脚筋之刑，并能获得雍正帝的同意，既与康熙晚年该刑入例有关，同时也反映出彼时广东地方乱象已萌而急需重典。而广东一地，后来沿用断脚筋刑，迄晚清而不绝，也成为清季广东通草画中频现断脚筋刑图的根由所在。雍正二年正月，关于康熙晚年所定割脚筋等例，清廷有过讨论，九卿议覆后准予遵行。④吴坛著，马建石、杨育棠等校注:《大清律例通考校注》，第722页。不过，该例又迅即废止。雍正二年二月，雍正帝谕令刑部:凡罪犯割断筋后即成废人，理当审慎，嗣后满洲人犯此者，应另行具奏。⑤《世宗宪皇帝圣训》卷24，北京出版社2005年版，第235页。可见，雍正帝似能慎刑，但汉人不得一体沾惠，又有皇仁不广之嫌。⑥黄鸿寿:《清史纪事本末》卷23，民国三年(1914年)石印本，第115页。饶有兴味的是，入关前及入关初，断脚筋刑似仅适用于满洲故土或八旗将兵，中经康熙朝的演变，此刑已全面适用于满汉人犯，而至雍正朝，不忍满洲人“罪犯割筋后即成废人”，又显有排除满人适用此刑的倾向，可见个中转变之大。行至雍正三年二月，雍正帝以断脚筋刑毁人肢体而断人自新之路，及犯不畏刑而何故以刑惧之等诸条理由，正式下令废除此刑。⑦《 雍正朝起居注》第1册，雍正三年二月初一日条，中华书局1993年版，第418页;《清世宗实录》卷29，雍正三年二月，华文书局股份有限公司1960年影印本，第424页。雍正三年(1725年)律例馆纂辑例文，康熙五十三年定例被废除，于盛京等处刨参人犯，罪应割断两只脚筋者，改为杖一百，流三千里。⑧吴坛著，马建石、杨育棠等校注:《大清律例通考校注》，第722页。

值得思考的是，雍正元年的几则案例显示，雍正帝初始似对断脚筋刑的惩戒效力十分肯定，而一年之后即要厉禁废止，何以态度逆转如斯之速呢?通过零星史料可以发现，在雍正三年律颁布前，九卿曾奉旨对此刑做过一定讨论，重现顺治初年之一幕，即汉官群起反对保留此刑。雍正三年，虽总体上废除了断脚筋刑，但康熙晚年相关之既定例条并未完全删除，如康熙五十七年的定例，即一直保留下来，这也导致此后若干地方适用断脚筋刑，仍不能说于法无据。从雍正五年(1727年)年底贵州省按察使赫胜额向雍正帝的奏疏中可获知，在对川省流棍捆绑苗民行为的惩处打击中，断脚筋刑仍为重要手段之一，贵州地方官府仍在“合法”使用此刑。⑨《世宗宪皇帝朱批谕旨》卷193，《文津阁四库全书》第219册，第430页。待至乾隆三年，康熙五十七年定例才最终废停，断脚筋刑方于制度层面宣告终结。

乾隆三年(1738年)，九卿奉旨讨论彻底废除律例中的断脚筋刑问题，并提出:“割脚筋法既然业经除去……惟川贩案内窝隐以及护送之人，尚有问拟割脚筋之例，自应一律奏明停止”。九卿最后议准:“嗣后，川贩案内窝隐护送为首之人罪应割断两只脚筋者，援照刨参案内议准定例，杖一百，流三千里，为从罪应割断一只脚筋者，照减一等，例杖一百，徒三年，仍刺字。”⑩《皇朝文献通考》卷198《刑考》，《文津阁四库全书》第211册，第602页。可见，此时又出现了类似于汉文帝停废肉刑时“以非肉刑替代肉刑”之一幕⑪，前后历史有着惊人的相似。

从律例制度而言，断脚筋刑主要用于惩治窃盗、逃人、偷刨人参、贩卖人口等犯罪行为。顺康雍乾年间的断脚筋刑，经历了废而复兴、兴而复废的反复过程。其“废”的理据主要在于:该刑残人身体、绝人自新及惩罚效力不足;而其“兴”的说辞则主要在于:该刑能防止犯人逃脱，遏其再犯，全其生命，并能震慑他者。清朝中前期，清廷常常在该刑废兴及其背后各自理据之间，左右摇摆，进退失据。

二、乾隆三年以后作为律外之刑的断脚筋刑

乾隆三年虽于制度上终结了康熙年间关涉断脚筋刑的定例，但此后，无论是在官方抑或民间的实践层面，断脚筋刑仍不绝如缕。尤其是在处置叛乱中的一干从犯或罪不至死之犯时，总能频现断脚筋刑的身影。

乾隆三十三年(1768年)，厄鲁特人在伊犁纠人盗窃哈萨克马数百匹，乾隆帝认为“情甚可恶，非平常盗马可比”，故主张重刑以待，即“必致永残，不能行窃才好”。最终，刑部采用“割懒筋”刑，予以痛惩。①《 寄谕伊犁将军舒赫德等将盗窃哈萨克马匹之厄鲁特主犯即行正法示警》，乾隆三十六年十一月初七日，中国第一历史档案馆藏，档案号:3－133－5－096。乾隆二十五年(1760年)以后，在平定厄鲁特蒙古后，西北之清军对作为重要军事物资的哈萨克马倚赖日重②王希隆:《清代西北屯田研究》，新疆人民出版社2012年版，第214页。，在乾隆帝看来，处置盗马之厄鲁特人，“割断脚筋”刑似比“打断腿骨”更为严厉而奏效。

乾隆五十一年(1786年)左右，各地纷乱未已，南有台湾林爽文起事，北有直隶大名段文经之乱。清廷为弭乱计，频用重典，而断脚筋刑即其一端。当年八月十四日，直隶总督刘峨在奏陈中主张，对于大名匪案段文经等人犯，先行“剔去脚筋”，再行牢加铐镣，如此“既不残其性命，复可杜其脱逃，实为严绝奸匪欲图窜逸之良法”。③直隶总督刘峨:《奏为秋审留禁省监将逞凶械斗谋故残忍暨积匪满贯法在不赦者剔去脚筋防止逃窜事》，乾隆五十一年八月十四日，中国第一历史档案馆藏，档案号:04－01－01－0421－005。与此同时，刘峨对每年依刑部新例而牢固禁于省监的一百名重犯，请求先行“剔去脚筋”，如此“自可永绝罪囚逃窜之念”。④直隶总督刘峨:《奏为秋审留禁省监将逞凶械斗谋故残忍暨积匪满贯法在不赦者剔去脚筋防止逃窜事》，乾隆五十一年八月十四日，中国第一历史档案馆藏，档案号:04－01－01－0421－005。对此，乾隆在朱批中均未表反对。乾隆五十一年年底，台湾林爽文起事时，鹿仔港居民有乘机劫掠之徒，乾隆帝谕令“未便姑容，致滋骚扰”，随即饬令参将福兰泰将拿获杨礼等十一犯，“挑断脚筋，以示惩创”。⑤《 平台纪事本末》，台湾银行经济研究室，1958年，第20页;《平定台湾纪略》卷6，《文津阁四库全书》第125册，第463页。

嘉庆十八年(1813年)七月，山东金乡县八卦教猖獗⑥参 见［美］韩书瑞著、陈仲丹译:《千年末世之乱:1813年八卦教起义》，江苏人民出版社2012年版，第128—132页。，遥戴林清为教主，乱情日恣，泰安知县吴堦临危受命，驰赴金乡主事，终至九月二十八日，平定乱事。吴堦等对所获“教匪”中重罪者，多处以斩决，而对轻罪者，则多施以断足、挑筋之刑，在十七日至二十八日间，处“断足挑筋之次匪”共计84人，此举亦深得嘉庆帝赞许。⑦《金乡县知县吴堦记事略》，道光《济宁直隶州志》卷4，清咸丰九年(1859年)刻本。

清代中后期，不惟在乱兴之时，频用断脚筋之刑，即在地方司法实践中，此刑也并不鲜见。嘉道年间，周焘任通州知州，“每获一贼，即断其脚筋。”⑧钱泳:《履园丛话》卷24《治贼》，上海古籍出版社2012年版，第437页。道光初年，皖北盗贼横恣，阜阳知县周天爵“用法严峻”⑨《忠义纪闻录》卷1，清光绪八年(1882年)刊本，第7页。，往往“以极刑痛惩”，其中一项即为“或用刀砍去足指，割断足跟筋骨”。此种行为后来引起参劾:“该县每出必携带小刀，以便断人脚跟，因有‘割人脚以修天爵’之谣，又有‘阜阳县赛似阎王殿’之谣。……似此残酷不仁，诚恐激变。”⑩《清宣宗实录》卷148，中华书局1986年版，第272—273页。“似此残酷不仁，诚恐激变”一语表明，肉刑的残酷及其公开之仪式，有如法国学者福柯所言，初则以之震慑群犯及社会，继则会引起人心麻痹乃及暴乱涌动。⑪

咸丰年间，太平军兴时，江西鄱阳兵勇长官沈衍庆，遇到匪徒乘危劫掠①沈 衍庆:《槐卿政迹》卷2，杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》第10册，中国社会科学出版社2005年版，第56页。，随即捕获二人，割其脚筋而释之。②谢山居士:《粤氛纪事》卷6，清同治八年(1869年)刻本，第68页。是时，台湾等坊厢自治机构，对盗贼亦每施以“割脚筋”刑，以作惩处。③《台湾省通志》卷3《政事志·司法篇》，台湾文献委员会1972年版，第113页。光绪二十六年(1900年)六月，河南南阳的官员对攻打洋人教堂的义和团，施以割断脚筋之刑。④《南阳县义和团围攻靳岗教堂》，南阳市地方志网:http://www．hnnysqw．com/html/lswh/dshm。清末，革命运动风起云涌，地方盗匪也乘机肆虐，冯舜生任广西鹤庆县令时，“治盗严，有犯赃无多，辄割脚筋，钉耳示众，盗为敛迹，相戒勿入境，几几有夜不闭户”。⑤民国《鹤庆县志》，民国年间钞本，第557页。

晚清地方司法实践中，滥用断脚筋刑之一幕，不仅备载于中国政书文集之中，也为游历中国的西方人士所记录，并作为评点中国法律残酷不仁的重要理据。光绪二十年(1894年)，澳大利亚人莫理循自上海沿长江西行，游历大半个中国，其后来所整理的闻见录，对“断脚筋刑”在中国的滥用亦有记载:

挑断脚筋或敲碎膝盖骨的处罚也相当普遍，特别是针对那些试图逃跑的犯人。我记得我在上海的时候，会审公廨法官蔡先生好像因为在公审上公开表达，他很遗憾的外国法律不允许再用这样的方法惩罚第二次成功逃脱的罪犯，所以受到舆论的谴责。偷盗要被斩掉双手，与英国几年前的做法一样。我看到有人的阿基里斯脚腱被斩断。值得一提的是，中国人说这种“后天缺陷”，可以通过移植山羊脚腱的办法来治疗。⑥［澳］莫理循著、李琴乐译:《1894年，我在中国看见的》，江苏文艺出版社2014年版，第115—116页。

莫理循文中所提及的“阿基里斯脚腱”(the Achilles)，即指“脚根骨与小腿的肌肉连接的肌腱”。⑦参见［英］乔治·戈登·拜伦著、查良铮译:《唐璜》，人民文学出版社1980年版，第515页。“阿基里斯脚腱被斩断”，即为本文所讨论之“断脚筋刑”。从上述文字可知，19世纪末，挑断脚筋等肉刑曾在中国各地普遍存在，主要用来防止犯人逃跑。是时，英、法等国在人道主义的指引下，早于19世纪初期完成刑罚改革，废除了一干崇尚报复主义的肉刑。⑧张道强:《中西刑法文化冲突与中国刑法近代化》，中国政法大学出版社2015年版，第107页。正因如此，19世纪中期，中国各地此类肉刑的滥施，已开始屡遭英法等西方人士的严辞诟病。尤其是在上海一地，通过华洋交涉案处理机构——上海会审公廨⑨甘豫立:《上海会审公廨研究》，《太平导报》1926年第1卷第20期。，西方法律知识及文明刑罚观念已悄然输入。因此，上海会审公廨谳员“蔡先生”⑩据 笔者考证，此人应为“蔡汇沧”，参见民国《上海县续志》卷15《审判志》，上海古籍出版社2015年版，第4页;民国《德清县新志》卷7《人物志》，民国十二年(1933年)刊印，第27页。支持使用断脚筋来制止犯人脱逃，便不能不面对西人舆论的谴责。

莫理循还特别注意到，中国被割断脚筋者，可以通过“移植山羊脚腱的办法来治疗”。而这种以动物筋续人断筋的做法，早在清代中后期的四川便较为普遍。据嘉庆初年在四川游历并于大名县任官的宋永岳⑪记载，四川地方啯噜盗匪被割断脚筋后，即以羊筋或猪筋来续上，故地方上有些残忍官役，每捕得匪徒，施以割断脚筋之刑时，一般会截去寸余，以使不复能续。⑫实际上，清代被断脚筋之犯，亦有以“旋覆根”入药，涂抹伤口以续筋。⑬

通过清代《刑案汇览》中的诸多记载，乾隆朝以降，官方合法或非法施行断脚筋刑，又往往为民间甚或匪徒效仿，其直接目的在于致对手残废，以快其仇，有时亦是模仿官府，以此惩盗或止逃，而其结果常常伤及性命。收入《刑案汇览》中的案例，一般涉及伤及性命者，然而民间擅用此刑而未及害命者又有多少，实难统计。清代秋审条款曾专门规定，对割人筋者，在秋审时，纳入“情实”，绝不姑息。可以想见，此类案例在当时必为不少。①宋北平编著:《秋审条款源流考》，社会科学文献出版社2009年版，第309页。实际上，民国前期，断脚筋私刑还屡见不鲜②参 见《湘西文史资料》第10辑，湘西土家族苗族自治州委员会文史资料研究委员会，1987年，第79页;《中共滑县历史(1919—1949)》第1卷，河南人民出版社1998年版，第156页;《苍溪文史资料选辑》第2辑，苍溪县委员会文史资料研究委员会，1989年，第139页;《贵池党史资料选编(1919—1937)》，贵池县委党史办公室，1986年，第239页;《安宁文史资料选辑》第3辑，安宁县委员会文史资料征集编纂组，1987年，第120页;《南方三年游击战争·湘赣边游击区》，解放军出版社1994年版，第288页;李燕:《设治局:民国云南边疆建设的新举措》，云南大学出版社2013年版，第8页。，其中，有的系事主针对窃犯的自力惩罚③民 国八年一月兴化《奋兴报》载:莆田县平海区西柯村著盗郑金钗，去年七月间，被族人挖去双目，并切断脚筋后无法行动。，以至20世纪30年代的民国刑法，还一度立有专条，对此加以严禁。④朱鸿达主编:《大理院判决例全集·刑法》，世界书局1936年版，第5页。

余 论

清人入关伊始，断脚筋刑被引入关内，而后刑制旋废旋兴，颇能折现出“乱世用重典”的阶段性特征。纵观历史上频繁使用“断脚筋”刑的时期，一般都处于乱兴之际，其中有割据的南朝、五代时期，天下待平的元末明初、明清之争的鼎革时期、诸子纷争的康熙朝晚期及后续雍正朝初期、林爽文起事之乾隆五十一年左右、八卦教猖獗之嘉庆十八年、太平军兴之咸丰朝、风雨飘摇之晚清时期等。有清一代，针对断脚筋刑，有人支持，有人反对。支持者往往以法家“禁暴止奸、刑期无刑”之说为理据，反对者则率多持儒家“仁政”思想为驳辞。前者的理由为:以残代杀，全其性命;残体为戮，终身作诫，使其“不敢”再犯;断其脚筋，去其为恶之具，使其“不能”再犯;人见其痛，畏而不犯。薛允升是晚清时期支持断脚筋刑的代表人物，他曾为“断脚筋刑”鼓与呼:“(断脚筋刑)虽则过严，究使人不敢犯窃之意，亦古法也。后则一味从宽，而此辈益不知戒惧矣。水懦则玩，其谓是欤。”⑤薛允升著，胡星桥等点注:《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994年版，第465页。薛允升所论之基础，除与历史上许多“议复肉刑”者的理据⑥关 于历史上“议复肉刑”的梳理，可参见［日］西田太一郎著、段秋关译:《中国刑法史研究》，北京大学出版社1985年版，第194—203页;张国华:《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1991年版，第190—194页。别无二致外，还受到晚清国事蜩螗的现实刺激，以及乱世用重典的传统刑罚观影响。而沈家本与薛允升的态度绝然相反，对断脚筋等肉刑，力加反对，必欲去之，其一以儒家之仁政思想为凭依，以法家倡导之肉刑绩效甚微为理据，所谓“以肉刑止奸而禁暴，其无效也可知”。⑦沈家本:《议复肉刑》，《历代刑法考》下册，第164页。此外，沈家本废除肉刑之主张，亦受西方“人道主义刑罚观”的至深影响。⑧赵 晓耕、王平原:《远近高低各不同:薛允升、沈家本、杨鸿烈眼中的唐明律》，《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》下册，第524页。不过，晚清的历史表明，在应付乱世之危局时，更多源自西方理念而非中国现实的“去苛就轻”的刑罚观，多少显示出无力的一面。晚清乃至后来之乱世，诸多肉刑又频返历史舞台不为无因，至少说明前述“乱世用重典”等本土法家观念，在治世者的心中根深蒂固。⑨按，晚清时期，出于理念的法律文本上的轻刑化与出于现实的司法实践重典化，似乎相伴而行，但内有深刻的矛盾。此种现状在后续的百年历史中始终未得到妥善解决，对此问题，目前学界尚未予以足够的重视。职是之故，薛允升对“断脚筋”刑的推崇，及对“后则一味从宽，而此辈益不知戒惧矣”的慨叹，应置于此背景下加以认识。

值得思考的另一问题是:作为关外满洲旧刑之断脚筋刑，自引入关内后，适用对象自旗人而至旗民兼有，折现出清代满汉法律“一体化”的另一种途径。新清史学者一般认为:以满人为主体的旗人，拥有法律上的特权，突出表现在“犯罪免发遣”条文上，这在一定程度上激发了满人相较汉人的自我优位意识，也强化了汉人对满人非我族类的认知，从而造成满人或汉人心中根深蒂固的“满汉有别”观念。①“ 新清史”代表性学者欧立德等人，将旗人所享有的司法特权视作清代保持满洲特性的重要证据之一。可参见胡祥雨:《清代法律的常规化:族群与等级》，第7、16—19页;［美］柯娇燕著、陈兆肆译:《孤军:满人一家三代与清帝国的终结》，人民出版社2016年版，第3、171页。近来胡祥雨、鹿智钧等青年学人，在前辈学者研究②关 于满汉法律“一体化”的问题，张晋藩、郑秦等者在20世纪80年代初，即曾针对学界剿袭晚清革命陈言而动辄谓“满汉(旗民)异制”，多次提醒学人须注意旗人(满族)内部法律地位有上下之差异和前后之变化。参见张晋藩:《中国法制史》，群众出版社1982年版，第311页;郑秦:《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社1988年版，第74页;郑秦:《清代旗人的司法审判制度》，《清史研究通讯》1989年第1期。的基础上，从不同维度均揭示出:清军入关后，以满人为主体的旗人与汉民在刑罚上的区别待遇，渐趋泯灭，而关乎满人的法律，也开始出现近于汉人的“常规化”或“一致化”。③胡 祥雨:《清代法律的常规化:族群与等级》，第30—72页;鹿智钧:《根本与世仆:清朝旗人的法律地位》，台湾秀威资讯科技股份有限公司2017年版，第29页。因此，仅从法律文本层面来看，新清史学者意欲证成或强化清朝“满洲性”的意愿，无疑与历史实情有所背离。已有研究表明，清代中期以后，满汉法律趋于一体的态势彰彰甚明。仍须指出的是，在胡祥雨、鹿智钧的论述中，这种满汉(旗民)法律的“一体化”进程，实际上是以“汉人法律”或“民人法律”为主体的，即满人(旗人)法律趋同于汉人(民人)的法律，为“汉化”论之另一注脚。换言之，这种论述下的“一体化”，实际是以满洲旧法的趋于消亡为代价。④参见鹿智钧:《根本与世仆:清朝旗人的法律地位》，第345页。但本题的研究揭示出，实际上清代还存在一个以满人(旗人)法律为中心的“一体化”表现，这种“一体化”不仅不是以满洲旧法的消亡为代价，反而表现出了某种强化。如前所揭，清朝入主中原后，关外满洲旧刑之一——断脚筋刑⑤按，或谓此刑罚渊源可远绍南朝及有明之汉制，历史上之断脚筋刑与清代关外满洲断脚筋刑，虽有相沿继承的一面，亦有断裂的一面，此不独于时间上有断裂，在刑罚适用范围、适用对象上亦有区分，体现出作为清代断脚筋刑的独特性。，被沿用下来，而在顺治初年时，此刑尚采取严格的“属人主义原则”，适用于旗人。但是从康熙朝以后的例文及相关案例来看，此满洲之旧刑适用对象已满汉(旗民)兼有。显然，这一表现也未尝不可视为清代满汉(旗民)法律“一体化”的另一途径。综合本题及胡祥雨、鹿智钧的研究，清代满汉法律一体化的进程，实际上是互涵互化型的，而非单向度的一方同化另一方。