建设工程施工合同纠纷中“擅自使用”若干法律问题探析

江 凯

安徽承义律师事务所，安徽 合肥 230031

一、案例背景

2014年12月，原告A公司与被告B公司就其B2幢厂房二层、四层、B3幢厂房一层至四层工程项目签订净化工程施工合同，合同对工程概况、工期、付款方式、违约责任等均做了明确约定。合同签订后，原告如期完成工程任务，亦向被告B公司寄送了验收通知书，但其并未在约定时间内组织验收。后被告于2015年2月份将上述工程中部分投入使用。原告知情并在电话中承诺会安排人员前去帮忙调试。经勘查了解，涉案工程共用一个空调系统，系统由原告按照被告要求予以采购、安装。原告诉至法院请求支付工程款及利息。

该案审理过程中，原被告双方围绕擅自使用的问题展开激烈辩论，原告认为涉案工程系整体性工程，部分工程的使用必然对整体造成影响，故被告应当就其擅自使用的行为承担责任。被告则认为上述使用已经原告同意。至于原告主张的工程款，应以工程质量合格为前提，质量合格与否应依法鉴定。法院认为该案主要争议焦点有二：一为是否需要鉴定，二是擅自使用如何认定。现笔者以上述争议焦点为切入口，就该案中的相关问题，做如下探析。

二、建设工程施工合同纠纷中擅自使用的相关法律问题探析

(一)司法解释第十三条中“使用”一词理解

在建设工程施工合同纠纷类案件中，笔者认为“使用”一词应当结合其“功能性”、“控制性”以及“对工程质量的影响程度”等方面予以厘清。

其一，按照建设工程(建筑物)的通常功能及用途来理解，“功能性”具体体现在“住宅已经居住、办公楼进入运营、厂房开始生产、仓库开始存储”等情形，认定“使用”与否无疑应结合其用途、实际效用等方面综合判定，脱离功能和用途谈“使用”与立法本意有违。

其次，认定“使用”与否还应从“控制性”来看，即使用人需满足在一定时间、空间内对工程已经实际占用或控制的条件。短时间进入建筑物、在建筑物外围进行操作，则不能直接评判为“投入使用”。

再次，司法解释中的“使用”与工程质量密不可分。笔者认为除考虑上述两特征外，具体案件还应考虑“使用”是否对工程的质量造成破坏或影响。

(二)承包人同意发包人提前使用，能否认定为“擅自使用”？

具体到本案，被告以原告同意其使用并强调不存在擅自使用情形的理由即：原告曾于2015年2月25日电联被告称：“明天派两个技术人员配合你们看一下机器的试运行”。当然，该案能否以简单地配合义务来认定同意使用在此不提，但实践中若承包方同意发包人提前使用，是否就不能认定为“擅自使用”？笔者对此持反对意见。笔者认为对“擅自使用”的理解，应从该司法解释制定依据及背后的本意把握，而不能以朴素的观点以及日常习惯等“非法因素”判定。

《司法解释》强调“根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定……制定本解释”。《合同法》第279条、《建筑法》第61条等法律法规均规定“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。由此可见，上述规定立法基石主要考虑“百年大计、质量第一”。工程质量不仅事关当事人的利益、更涉及不特定群体的公共利益，涉及当事人的利益，允许当事人意思自治、涉及公益的行为，公权力应当干预。所以笔者认为，发包人擅自使用建设工程是违法行为，不会因为承包人和发包人之间约定可以使用而改变其违法性质。

(三)发包人擅自使用部分工程，是否对整体工程的质量担责？

对发包人擅自使用未验收工程的，其应对使用部分还是全部工程承担责任，在司法解释起草过程中，亦存在不同意见。司法解释最终采纳了发包人仅对使用部分承担工程质量责任。理由是：1、依照有关法律规定，建筑工程质量责任应由施工单位负责，对于发包人应承担的责任应做严格限制，不宜做扩大解释。2、规定发包人对使用部分承担责任较为公平，并举例：若仅使用一栋楼的一层，要求发包人对整栋楼质量担责，不尽合理。笔者对于上述观点并非全盘认可，从最高法的解释理由来看，其系在工程相互独立、互不影响的前提下探讨，所以对其适用要尊重其特有的前提。随着社会的发展、科技的更新，建设工程项目类别不断增多，相互影响、互相联系的整体性工程大量涌现，例如案件中共用空调、通风等系统，使用部分厂房会对整体的空间环境造成影响、破坏，此时不应刻板地照搬司法解释，应当反向思考司法解释的理由及举例。我们认为在紧密联系的工程中，使用部分工程对整体质量造成破坏的情况下，不宜启动鉴定，应以擅自使用人承担整个工程的质量风险为妥。