网络服务提供者合理注意义务的认定及归责依据

张凯秋

南京理工大学，江苏 南京 210000

网络服务运营商近年来时常被著作权人列为被告。网络为信息的传播与交流带来便利的同时，也为怀有不法企图的人们提供了新的空间。网络自身在国内发展的历史就不够长久，因其而生的法律法规由于“滞后性”的存在就更容易出现模糊与疏漏。知识产权保护法律体系在我国境内也属于较为新兴的关注点，不论其本身的构建还是其观念的普及程度都尚有欠缺。不同于传统的知识产权侵权，网络的环境产生的复杂条件又为理论界和司法实践带来了新的挑战。显然，依凭网络进行的任何知识产权侵权行为，都必定离不开网络服务商提供的基础条件，即无法否认“实质性帮助”的存在。然而欲构成间接的侵权，仍需结合网络服务提供者的主观过错。因此，为了处理科学合理公平有效地该类案件，我国有必要明确注意义务的衡量标准，从而明确具体个案中权利与责任，以维持权利人、运营商及社会三者获利的动态平衡。

一、注意义务的理论依据

虽然在立法与实践方面我国关于网络服务提供者的“注意义务”的规定尚待发展，理论界在很早以前就对该问题予以了一定的关注。“注意义务之本质为法律对社会交往中不同类型的人所设立的行为规范，网络服务提供者的注意义务意味着在其能够和应当发现用户上传的内容侵权的情况下，应当及时地制止侵权行为。”[1]“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或不作为方式之侵犯或者以作为或不作为的方式违反制定法上的义务、违反善良风俗、违反与社会日常生活相关的对他人人身和财物的必要的注意。”[2]人们通过网络采取的各种各类的行为基本上都需要依赖网络服务提供者提供的基础条件与平台，可见，其对于国家日常经济建设与社会发展以及生产活动各方参与者的平衡至关重要。由此，通过科学的理论整理与分析来为“合理注意义务”探寻法理依据，对于司法启示与实践的指导有着非比寻常的建设性意义。

关于明确化网络服务提供者的注意义务的必要性，可以尝试从以下四个视角展开思考与分析。第一是知识产权权利人的视角，以网络服务所面对的范围来看，侵权文件无疑有着巨大的数量。这对于网络服务提供商来说，都是要借助硬件设备和软件系统的帮助来应对的，对于没有技术条件的普通权利人更是无法应付的浩大工程。“在属于不作为责任的对他人的侵权行为之责任领域内，正因为监督者对危险源拥有控制能力，控制潜在的危险负担才会落于其肩。”[3]网络服务商相较大多数权利人更具有相关技术条件优势。因此在实践中，网络服务商之“合理注意义务”的设定是有必要性的，其程度至少能够对于知识产权人的维权起到协助的作用。第二是网络服务提供者的视角，侵权人与版权人都依赖其设施，看似是坐收其利的一方，然而在法律和公德的约束下，其风险与获益的并存的。为了达到更好地规避风险的目的，网络服务提供者只有自觉负担起相应的责任。因为控制网络侵权行为，既是对版权人利益的切实保护，又是对网络运营长远利益的考量。第三是公共利益角度出发，“以最小的社会成本，实现社会公共利益的最大化，是法律效益价值的重要体现。其中，对于版权人权利的保护是社会公众实现文化自由及获得科学进步利益的前提”[4]。随着网络工程的建设，个体之间细小的利益纠纷的纠缠与聚结终究会影响到公共群体的和谐安定。因而“合理注意义务”的设立，是人民群体利益的体现。第四是法律上的平衡点，“著作权法的利益平衡价值目标是使其调整的主体的利益关系处于相互协调的和谐状态”[5]。若不予以网络服务提供商这样的重要枢纽以法律的约束，很难期待其在逐利的洪流中不会失去善良的本心。即从利益杠杆的平衡与社会和谐安定的角度出发，法律对其提出基本的要求是必要的。即免除其直接侵权责任的同时，要求其承担与知识产权权利人合作，以共同阻止侵权行为的发生。

二、注意义务及责任认定的影响因素

欲归结网络服务提供者“应知”的主观过错，就需要对其注意义务进行分析和判断。在司法实践中，视具体情况确定网络服务提供者的知识产权注意义务时，应当平衡考量多种因素来认定其主观过错与责任的限度。

(一)网络服务提供者自身的分类

不同类型的网络服务提供者负有的注意义务均有所不同，差异性主要是由其对于信息的内容的控制程度及识别能力决定的。第一是具有普遍性而非个体针对性的基础网络服务。此种服务商对于用户信息的把控程度不深，比较简单统括，因而可以采取停止服务的方式果断阻止侵权行为。然而此举有违初衷，本身侵权的可能性和程度都较低，为此而阻碍自身的正常运转得不偿失，所以对其相应注意义务不能要求过高。第二是主要以链接和搜索两种方式为主的信息定位服务。此类服务分散而无孔不入，对于用户隐私性有一定的干涉，因其服务提供者是可以间接接触到被链接内容的。因而其对比前者理所应当担负更高的注意义务。第三是开放性的网络平台，提供存储和发布信息的服务。信息存储空间服务本身对用户信息干程度较高，足以给予知识产权侵权行为产生的条件。另外，其他侵权行为亦可依附其网络平台而发生并传播，因而对比前项服务商无可避免地负有更高的注意义务。第四是会采取一定的知识产权合法性审查措施的开放平台服务。其谨慎程度之所以最高，仍然同与侵权行为的结合的紧密程度正相关。面对广泛的用户人群与纷繁的被处理信息，其参与度无疑是最高的，所以承担的注意义务最高在所难免。

(二)网络服务提供者行为的分类

网络服务提供商的行为类型亦是影响其知识产权注意义务设定重要因素，可大致通过以下几点展开讨论。第一是要确认网络服务提供者是否存在直接的经济收益。服务商自身也属于利益环节的一方，自然是需要通过自身的运营获取收益的。显然，该种行为的收益越高，此种收益的增加与侵权行为之间存在的关联就会越强，进而使其承担更高程度的注意义务。第二是榜单的设置情况，这种分类排行的存在本身就体现了服务商对于信息的深入加工。根据其具体设置流程，不难理解，网络服务提供者对于榜单的介入程度越高，对应的注意义务程度就越高。第三是网络服务提供者对信息的技术性处理程度，亦会对其注意义务产生影响。此种分析从技术层面上或许会显得复杂，但通过间接地分析其接触程度还是容易领会的。若是接触程度较低的修改则对应较轻的注意义务，倘若该种技术性处理构成了法律意义上的编辑行为则是直接侵权。

(三)受侵权权利客体的分类

被侵害的权利客体类型的不同产生亦是不容忽视的影响因素。著作权、商标权与专利权这三种主要的权利客体类型是否侵权，判断的难易程度不一，对应的注意义务也不尽相同。首先是著作权，其可能遭受的间接侵害的作品形式相较最多。通常视频与文字作作品的名称和内容的对应关系较强，而图片的名称与内容的对应关系较弱，音乐作品的情况就更难处理了。因此，网络服务提供者面对不同类别作品时，其就侵权的判断能力以及对应的注意义务程度就有所差异。其次是商标权，鉴于网络环境的特殊性，判定其是否侵权判断也就更加困难。其中，信息定位服务与电子商务平台比较容易引起商标权争议。然而两者对于第三方的信息都是不能够实现实际的接触和控制的。于是乎，二者的注意义务在基本取决于商标本身的知名程度了。网络服务提供者还应该对国家法律规定的一些基础要求有所检查，例如是否明显地违反了国家法律法规的相关规定，以及是否具有合法的经营资质等。最后是专利权，主要分为发明、外观设计与实用新型。网络服务提供者负有的注意义务程度，因法律对具体专利权利客体要求的不同有所区别。然而，专利本身具有较强的专业性，其复杂程度使得网络服务提供者不具备针对其平台上的直接专利权侵权行为进行分析判断，因而其注意义务较著作权与商标权来说是最弱的，相对应的注意义务是最低的。

注意义务的要求对于网络服务提供者的主观错过的认定以及民事责任的承担具有直接的影响。综合考量以上三点影响因素，就能够更加科学合理地设定网络服务提供者的相应注意义务，从而为司法实践提供参考指标。

三、结论

与展望随着整个社会网络知识产权保护观念的进步，网络服务者的合理注意义务理论从严格责任原则，到后来为了补充公平性的“避风港规则”等，一直在与时俱进、发展完善。网络服务者的注意义务如何科学合理地设定，既要综合考量网络服务商的定位与技术进步的影响，又要使规则做到与时俱进。网络服务商要自发性地与知识产权权利人有机合作，利益机制才能得到不断的发展平衡。同时，相关立法要能够对此种动态平衡机制创造出更具有网络环境适应性的新规则，和谐有序的网络知识产权环境才能得到更好的维护。相信在网络知识产权理论知识与实践经验的不断积累中，一个至臻完善的知识产权保护新局面将有序展开。