行政规范性文件附带审查先行识别程序的构建研究

冯 丹

（730000 西北民族大学 甘肃 兰州）

本文将通过对附带审查先行识别程序的概念、意义等的阐述来分析构建该程序的可行性，并在分析的基础上提出构建时的具体操作方式。

一、规范性文件附带审查先行识别程序概述

行政诉讼中规范性文件附带审查先行识别程序，即是在法院受理规范性文件附带审查案件后，对原告提出的附带审查请求所指向的规范性文件，由法院和行政机关法制部门共同确定其是否为国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件（不含规章），进而对其进行形式审查的程序。其目的在于通过形式审查，有效找准“病灶”，确立正确的审查对象，为之后附带审查环节中顺利开展实质审查做好前期工作，有效提高司法效率。

二、构建先行识别程序的意义

（一）有利于缩小附带审查的对象，提高案件审理效率

在新《行政诉讼法》和相关司法解释对规范性文件的附带审查作了授权规定之后，我国行政诉讼中规范性文件附带审查案件数量激增。据最高法统计，自2016年1月至2018年10月，全国一审行政案件收案中规范性文件附带审查约为3880件。随着依法治国的全面深入和公民法治思维的日益增强，规范性文件附带审查案件的数量还会不断增长。对于基层法院而言，在“案多人少”的矛盾日益突出的情况下，规范性文件附带审查对其办案效率带来了新挑战。探索建立先行识别程序，从源头筛选出规范性文件，可以有效提高案件审理的效率。

（二）有利于基层法院树立强势用权意识，推动附带审查制度不断完善

基于我国法治发展历史，司法权在立法权和行政权面前有天然的劣势。基层法院面对规范性文件附带审查类案件，往往是不敢审、不会审、不愿审，导致大量附带审查的案件因上诉等原因流向中级人民法院。探索建立先行识别程序，通过对规范性文件的先行识别，一方面连接了案件的受理和审理两个阶段，构建了审查启动机制；另一方面连接了法院和行政机关法制部门这两个识别主体，构建了体制衔接机制。可以推动基层法院充分发挥司法监督职能，保证司法权制约行政权的第一步，推动规范性文件附带审查制度不断完善。

（三）有利于减轻法院认定负担，规避认定不当风险

附带审查的对象是规范性文件，而非规章或其他文件。但在司法实践中，规范性文件和规章的区别十分复杂：一是规范性文件的制定主体既包括不具有规章制定权的行政机关，又包括可以制定规章的国务院部门及省级和设区的市的地方人民政府；二是规范性文件的制定程序没有具体规定，不同层级的规范性文件，既可能按照行政内部程序印发“红头文件”，又可能严格按照规章的制定程序来制定；三是规范性文件和规章的命名也有很大程度的重合。除此之外，还有国务院批转的规范性文件、多主体联合发文如何认定等复杂情形。如果没有先行识别，仅在审理过程中由法院来开展附带审查，必然会出现认定上的困境。

三、先行识别程序构建的具体操作

（一）识别对象

（1）《行政诉讼法》第五十三条已将附带审查的规范性文件范围确定为国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，同时排除了对规章的附带审查，在此基础上，参考《立法法》第八十条对制定规章的国务院部门的相关规定，笔者认为，国务院各部委、中国人民银行、审计署、国务院部委管理的国家局、直属机构和直属事业单位制定的规范性文件均应纳入识别对象之中。

（2）由于现阶段各省、市对规范性文件的制定主体并无统一规定，所以应对五十三条中的制定主体做扩大理解，包括省市县乡四级人民政府及政府办公室、被授权组织、派出机构、内设机构等。同时，制定主体是否能成为行政诉讼的被告，不影响其制定的规范性文件的附带审查。所以，以上主体制定的规范性文件应纳入识别对象之中。

（3）由于先行识别程序是附带审查的一环，其识别对象必须限于附带审查的对象范围之内。所谓附带审查，就是要围绕具体案件中的具体问题，来审查有关规范性文件中涉及的具体条款。但是在实际操作上，法院既无权限、又无能力对规范性文件进行全面审查。所以先行识别的对象也仅限于被诉行政行为所依据的具体条款。特别需要注意的是，由于涉密文件、不公开文件、内部文件等并不会对行政相对人产生实际影响，更不可能成为被诉行政行为所依据的具体条款，所以不应纳入到识别对象之中。

（二）识别主体

笔者认为，先行识别的主体应当由法院和行政机关法制部门共同组成。一方面，从法院实际来看，其审判人员面对各种规范性文件，很难全面准确掌握；同时由于行政庭审判人员岗位交流、员额制改革等现实因素，使得本来就有限的识别能力更为弱化。另一方面，先行识别程序的主要目的是事实认定而非价值判断，所以将熟悉抽象行政行为的行政机关法制部门纳入到识别主体之中，更有利于对规范性文件的准确认定。具体来说，应由最高法和司法部协商，建立系统之间的识别机构，对有关的规范性文件附带审查前，由识别机构确认是否属于规章以下的规范性文件，进而启动附带审查。

（三）识别方式

对原告提出附带审查的规范性文件，首先要确认该规范性文件是否属于《行政诉讼法》第五十三条规定的范围，确保识别对象的正确性；其次要明确该规范性文件的制定主体和级别，以便于在附带审查阶段，向该规范性文件制定机关所在的政府法制部门开展咨询；最后要对已识别的信息进行归纳整理，在法院内部建立规范性文件先行识别信息数据库，不断丰富规范性文件信息储备。

在规范性文件的先行识别过程中，要特别注意先行识别仅仅是一种事实认定，而非价值判断。要坚持以审判为中心，不能因识别而产生主观偏见，更不能以识别代替审判，把握好边界，杜绝“越位”现象。