论《名古屋议定书》下的遗传资源惠益机制

蔡志远

（611130 西南财经大学法学院 四川 成都）

根据1992年《生物多样性公约》第15条规定，任何国家都有权利在自己的主权范围内规定获取遗传资源的途径，并规定遗传资源利益分享机制。①然而，在该公约于1993年生效后，几乎没有国家有相关的立法规定。因此，在2000年，公约成员国第5次大会决定成立特设小组对惠益机制进行特殊立法规定。最终，在2010年，成员国大会于日本名古屋通过了《名古屋议定书》，用来解决遗传资源的惠益问题，旨在实现《生物多样性公约》的第三个目标。

本文旨在分析《名古屋议定书》的立法目的以及其中具体的惠益机制，以分析该惠益机制合理与否。

一、《名古屋议定书》的宗旨

2010年《名古屋议定书》全名叫做《关于遗传资源取得与公平平等分享使用遗传资源获取利益的名古屋议定书》。②该议定书27条序言，36个条款和一个附件构成。根据其序言可知，该议定书旨在解决《生物多样性公约》在惠益机制方面存在的问题。

该议定书的具体宗旨在第一条中得以体现，即促进公平平等分享使用遗传资源获取的利益，并实现最终保护生物多样性和可持续使用生物资源的目的。因此，这三个目的实际上是息息相关的。实际上这也是《名古屋议定书》的目的。

二、《名古屋议定书》惠益机制

《名古屋议定书》中规定了具体的惠益机制，该惠宜机制主要包含以下几个方面。

（一）获取遗产资源的规定

遗传资源获取在该议定书第六条中有具体规定。第六条第一款强调了一国对其领土内生物资源的主权，并重申任何关于使用主权国家范围内的生物资源、遗传资源，相关主权国家必须事前知情且许可使用。为此目的，遗传资源提供国应规定其国内的遗传资源使用与惠益机制立法，以确保法律确定性、明确性和透明性。

（二）利益分享机制

关于利益共享，每个缔约国都有义务采取立法、行政或政策措施，以确保利用遗传资源及其使用产生的利益是被公平共享的。根据附录可知，这里利益可分为货币利益和非货币利益。另外，该议定书还提出了在技术和科学研究与发展方案方面的合作，即相关研究和发展最好是在遗传资源提供国的参与下进行。因此，该议定书鼓励向发展中国家转让先进科技技术，这被认为是一项重要的非货币性质利益。

（三）使用遗传资源

任何可产生利益的遗传资源的使用都是利益分享的基础。因此，何为“使用”在利益分享过程中尤为重要。这一名词的定义在议定书第二条中得以规定，即使用遗传资源是指对遗传资源的研究和发展行为。然而，该议定书本身对此较为模糊，没有规定具体什么样的行为可以被认为是使用和发展。在这种情况下，缔约国大会及相关专家对此进行了列表说明，以下这些行为可以被认为是研究和发展：①基因修饰。②生物合成。③植物的育种和选择。④动物的繁殖和培育。⑤基因编辑。

其中需要注意的一点是，对遗传资源的生化组成部分的使用也被包括在了研究与发展这一体系。也就是说基于生物的化学资源和生物资源利用所制造出的药品等也需要进行利益分享。

（四）土著居民与相关传统知识

该议定书除了规定遗传资源的利益分享机制以外，另一个重要方面便是规定了使用与遗传资源相关的传统知识也需要进行利益分享。在这一方面，该议定书序言规定，相关传统知识是属于发展出这样传统知识的当地居民和土著居民的。因此根据第五条规定，各地约国应该进行相关立法与行政措施规定使用传统知识，以确保这些使用是在相关传统知识拥有者的参与的情况下进行的。

（五）履行义务

该议定书的另一个重要方面便在于促进对他国相关利益分享立法的尊重。由于这是一部国际条约，其最终实现当然需要多国共同合作完成。根据第十五、十六条规定，合作的一个重要方面便是遗传资源使用国必须确保在其管辖权范围内的使用是符合遗传资源提供国的相关立法规定的。然而，这实际上也体现了该议定书的一个弊端。因为该履行义务实际上是基于遗传资源提供国立法的。然而，在没有相关立法的情况下，遗传资源使用国似乎没有自发性地去确保利益分享的义务。这实际上也是造成该惠益机制效率不高的一个重要原因。这将在下一部分详细讲述。

（六）跨境情况

尽管该议定书重申了各国对其领土范围内的遗传资源享有主权，但是还存在一种特殊情况，也就是相关遗传资源存在于两个或两个以上缔约国境内。在这种情况下，合作解决利益分享问题则显得尤为重要。

该议定书在这一方面作出的贡献主要体现在第十条和第十一条。根据该议定书第十条规定，在跨境情况下，议定书鼓励建立一套“多边利益分享机制”。该机制存在的意义就是确保使用跨境遗传资源所产生的利益应当在该机制中被分享，并用于保护相关生物资源并促进其可持续使用。

三、《名古屋议定书》具体实施情况

由上文可以看出，《名古屋议定书》对《生物多样性公约》中关于利益分享的各方面问题都作出了回应与规定，看上去可以很好地促进遗传资源的利益分享。然而，实际上是，由该议定书所建立出的惠益机制存在一个重要的弊端，即实际操作难度极大，导致其效率低下。主要的原因便是因为整个惠益机制实际上都是基于缔约国本国的国内立法的。

议定书第十五条规定，遗传资源使用国必须确保该使用是符合遗传资源提供国的相关立法的。然而，实际情况是，该议定书有79个缔约国，其中只有22个缔约国进行了相关方面的立法。另外57个没有相关立法的缔约国，实际上在2014年该议定书生效后没有任何成果，即由于立法缺失导致这些国家没有与任何一个使用者达成利益分享约定。因此，这看上去十分完善的惠益机制，由于各缔约国相关立法的缺失导致其几乎没有什么实质性价值。

四、结语

综上可知，该议定书下的惠益机制有效与否的关键在于是否有足够的国内立法支撑。在没有相关立法规定的情况下，该议定书形同虚设。因此，在使用遗传资源方面，各国应加强相关立法，已确定遗传资源使用国有法可依。这是解决当下惠益机制问题的关键，实际上也是实现《生物多样性公约》目的的关键。