漫谈商事仲裁

张 静

（100088 中国政法大学民商经济法学院 北京）

一、引言

基于民事意思自治的原则和现代法治“法无禁止即可为”的理念，商事交易活动模式将不断创新。商事交易模式的创新性决定了现有的法律制度供给总是落后裁决者解决争议纠纷时适用法律的需求。随着案件的数量增长和案件类型增加，裁决资源包括法律资源和裁判人员资源都将显得短缺。传统商业文化注重“和为贵”、“和气生财”，通过调解化解争议，无疑是一个理想而又低成本的选择，而要促成争议双方达成调解协议，就必须在准确把握各方当事人的利益诉求的基础上找准双方当事人之间的利益契合点。成本收益是商事主体在进行交易活动中考量的永恒话题，仲裁庭将法经济学交易成本理论引入仲裁活动，本着兼顾效率和公平的理念审理和调解案件，无疑有助于找到争议双方的利益契合点。

二、法经济学学科及其基本理论概述

法经济学，亦称法律经济学（law and Economics），学科起源于美国20世纪30年代，发展于20世纪50、60年代，从20世纪80年代起，成为美国具有较大影响的主流法学学派——芝加哥学派，代表人物为科斯、波斯纳、汉德法官等。代表性著作有，科斯的《社会成本问题》《企业的性质》，波斯纳《法律的经济分析》。该学派提出了“法学的核心价值是效率”的命题，主张用经济学的理论和工具来分析和处理法律问题，从而创立了法律经济学。法律经济学使用成本—收益工具来分析法律和处理纠纷，强调降低交易成本，实现社会总福利增加。法经济学的创始人科斯，其理论可以归纳为科斯定理Ⅰ、科斯定理Ⅱ和科斯定理Ⅲ，其核心是交易成本。科斯定理Ⅰ可被定义为，当交易成本为零时，只要允许自由交易，不管产权初始界定如何，最终都能实现社会总产值的最大化。科斯定理Ⅱ是指，在交易费用为正的情况下，可交易权利的初始安排将影响资源的最终安排。科斯定理Ⅲ是指，当交易费用大于零时，产权的清晰界定将有助于降低人们在交易过程中的成本，改进效率。需要指出的是，在现实世界里，交易成本为零的情况是不存在的，所以，科斯定理Ⅰ只能适用于理想的世界。波斯纳主张以最小的代价或花费取得最大的财富，即财富最大化。汉德法官则以创立汉德公式来计算比较侵权诉讼中当事人的过失程度，从而判断由哪方当事人承担赔偿责任及多少。

上世纪末、本世纪初，法经济学传入我国，法经济学强调立法和司法活动要兼顾效率和公平，要关注现实世界，追求收益最大化。其主张与英国法谚“迟来的正义非正义”（Justice delayer is justice denied）有异曲同工之处。法经济学的交易成本理论引起了学界和实务界的高度关注，国内部分重点高校相继开设了法经济学硕、博士点，一些立法和司法解释也开始汲取法经济学的相关理论和模型。

三、法经济学理论与商事仲裁活动的内在联系

我国采“民商合一”的立法体例，商法作为民法的特别法，具有与一般民事法律原则不同的基本原则，其中最为重要，也是区别于一般民事法律的基本原则有鼓励交易原则、促进交易迅捷原则，其内含的核心价值是追求效率。法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，在法律的具体制度设计上，在合理的范围里，最大程度地支持交易行为的缔结和完成，鼓励商事主体积极主动地寻求自身利益最大化，强调充分尊重当事人意思自治，以降低交易成本，达成交易。

现代意义的商事仲裁制度也是起源于商人之间能便捷解决交易中的纠纷的需要。中世纪时，地中海沿岸一带，海上交通发达，海商贸易频繁，随着各城邦和港口之间的商事往来增多，商人之间的商事纠纷亦逐渐多了起来，商人们需要以快捷、低成本的方式来处理商人之间因商事交易发生的争议，以期尽快从争议中解脱出来，进行新的交易。在此背景下，商事仲裁制度应运而生，先由民间自发产生，后逐渐被官方法律认可，成为一种替代性纠纷解决机制（ADR）。商事仲裁制度追求的内在价值是降低交易成本，鼓励交易。例如，商事仲裁在实体法适用上重视商事交易惯例，程序上强调意思自治，这也是商事仲裁区别于诉讼活动的最大特点。商事仲裁还强调保密，以不公开审理为原则，以保护当事人的商业秘密和商誉；强调快捷，实行一裁终局原则，以缩短争议处理时间；强调意思自治，实行当事人选择仲裁规则原则，以低成本解决争议。总之，商事仲裁的核心特点是自治和低成本。法经济学强调效率，追求的价值是降低交易费用，认为“这个世界资源是稀缺的，浪费资源的行为是可耻的”。法经济学理论认为区分良法与恶法的重要标准就是比较成本收益，立法和司法的成本大于收益的法律是恶法，立法和司法的收益大于成本就是良法。法经济学的价值追求与商事仲裁制度追求降低交易成本，鼓励交易成本等价值具有相容性。

四、商事仲裁调解活动的功能

正当程序源于英国的“自然正义”，是英美法系的一条重要的宪法原则，强调程序中立、理性、平等参与，强调通过正当程序来实现实体正义。英美法系因强调正当程序，所以其诉讼程序设置精巧、严密，平等保护诉讼参与人的权利，但也带来了诉讼拖延严重、诉讼费用昂贵、正义质量受损等问题。司法程序所固有的“反效率”因素，无形中降低了正义的价值。为应对这些问题，上世纪70、80年代，类似于我国人民调解制度的ADR机制逐步发展起来。ADR是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，我国学界普遍译为“替代性纠纷解决机制”。人民调解制度是我国首创，曾被西方国家称为“东方经验”，倡导“和为贵”的中庸文化，为争议当事人架设交流平台。商事主体从事交易活动的目的是获取收益，特别是经济利益，其提请仲裁庭仲裁的争议纠纷的特点与一般的民事侵权纠纷(比如，一方违反伦理道德底线侵害一方的侮辱、名誉侵权等纠纷)的特点不同。一般的民事侵权纠纷的当事人之间冲突具有激烈的对抗性特点，而产生于商事交易活动的纠纷的当事人之间一般没有不可调和的矛盾，双方的关注点在于商业利益。当事人的需求是尽可能以低的成本来获取争议解决的收益最大化。在仲裁调解活动中，仲裁庭采取给双方当事人提供沟通机会，以解决双方各自掌握的信息不对称、不充分的问题，帮助双方找到共同利益点，满足当事人双方以低成本解决争议的需求。