漫谈不动产抵押未办理抵押登记的相关问题

高 艳

（100088 中国政法大学民商经济法学院 北京）

一、不动产抵押未办理抵押登记的责任性质

法律行为的转换，是指当事人在为法律行为时，因欠缺该法律行为发生效力的要件，以致于无法达成其所希望的法律效果，但若经由解释而认为其有可能希望完成近似的法律行为的，则经由转换使该法律行为成为其他有效的法律行为。其中被转换的法律行为应为无效的法律行为，不适用于效力待定的法律行为，而以不动产为标的物设立抵押，须经登记才得使抵押权成立，未办理登记并不当然使其成为无效的法律行为，当事人仍可通过继续办理抵押登记使抵押权得以设立，因此不应适用法律行为的转换。此外，抵押是以抵押合同债务人所有的特定财产为抵押合同的债权人提供担保，债权人在行使抵押权时，债务人可以预期的是以抵押物的价值为限承担担保责任。而保证则是以债务人的全部财产向抵押合同的债权人提供担保，需以其全部财产的价值为限承担全部债务的连带清偿责任。如果因未办理抵押登记致使抵押权未设立，抵押合同债务人承担的担保责任反而被加重，显然也违背了抵押合同当事人在签订合同时的真实意思表示。

综上，抵押合同为债权合同，未办理抵押登记不产生物权变动的效力，但是抵押合同自成立时既已生效，而物权变动的效力未产生，必然给抵押合同债权人行使抵押权带来阻碍，违约方理应承担违约责任。因此，如因抵押合同债务人原因导致未办理抵押登记的，其所承担的责任性质应为《合同法》第一百零七条规定的违约责任。

二、不动产抵押未办理抵押登记的责任承担形式

不动产抵押未办理抵押登记，导致抵押合同债权人无法行使抵押权，过错方应当按照《合同法》第一百零七条之规定，承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。具体来说，又需考虑当事人在抵押合同中有无相关约定等因素而选择不同的处理路径。

（一）抵押合同有约定的情形

（1）抵押合同约定以办理抵押登记为生效要件。根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间设立不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时即生效。从该条规定可知，除法律规定外，设立不动产物权的合同双方当事人也可以自行约定生效要件。那么此种情境下，未办理相关抵押登记导致抵押合同未生效，负有办理登记义务的当事人应承担缔约过失责任。登记需要双方配合才能完成的，对办理抵押登记负有共同义务，双方均存在过错的，双方应当各自承担相应的责任。最高人民法院（2017）民终436号中国银行股份有限公司大连甘井子支行与库伦旗首宇甜菊糖有限公司等金融借款合同纠纷案判决书中既是持此种观点。

（2）抵押合同就未办理抵押登记导致抵押权未设立的责任进行了约定，如事先约定抵押权未设立的违约金责任，或约定抵押权未设立时，抵押合同债务人需就主债务向债权人承担连带清偿责任。此种情形下，抵押合同债务人如存在违约，则应承担违约金责任，或就主债务向抵押合同债权人承担连带清偿责任。此时抵押合同债务人承担连带清偿责任，并非归因于抵押行为转换为保证担保行为，而是基于双方当事人在抵押合同中约定的违约责任。最高人民法院（2009）民二终字第112号中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司等信用证纠纷一案中对该种情形即有所体现。

（二）抵押合同无约定的情形

抵押合同虽未约定抵押权未设立时的违约责任，但是根据《物权法》的规定，抵押权设立须经登记，也就是说抵押登记应属抵押合同当事人的法定义务，因此，如因抵押合同债务人原因未办理抵押登记的，抵押合同债权人可按照《合同法》第一百零七条的规定向抵押合同债务人主张违约责任，包括要求抵押合同债务人继续协助其办理抵押登记，或赔偿其损失。

关于损失赔偿的范围，在合同未约定的情况下，又有不同观点。一种观点认为，抵押合同债务人应以其全部财产赔偿抵押合同债权人的损失，而非以抵押物的价值为限。理由是抵押登记未办理，那么抵押权就没有设立，不能以抵押物的价值为限承担损失赔偿责任。另有观点认为，抵押合同债务人应在抵押物价值范围内承担损失赔偿责任。笔者同意第二种观点。理由如下，如果办理了抵押登记，抵押合同能够得以正常履行时，抵押合同债权人优先受偿的上限即为抵押物的价值，且抵押合同债务人对于抵押合同正常履行结果的预期既是以抵押物的价值为限承担清偿责任，根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，抵押合同债务人因其自身原因未办理抵押登记，导致抵押权未设立的，承担损失赔偿的范围应以抵押物的价值为限。如果抵押合同当事人对未办理抵押登记的结果均应承担责任的，则应在抵押物价值范围内依照各方当事人的违约程度合理分摊损失赔偿责任。

关于损失赔偿责任的承担形式，笔者以为，应当以连带清偿的方式承担损失赔偿责任。理由如下，主债务人债务履行期限届满未依约清偿债务的，抵押合同债权人既可以要求主债务人承担债务清偿责任，也可以要求抵押合同债务人承担抵押担保责任，主张对抵押合同债务人提供的抵押物在其价值范围内优先受偿以保障债权的实现。对此，抵押合同债务人不享有先诉抗辩权，即不得要求抵押合同债权人先向主债务人追偿，追偿不得时抵押合同债务人再承担抵押担保责任。上述抵押合同的正常履行结果，抵押合同债务人在签订合同时即可预期，抵押权设立时尚是如此，举重以明轻，抵押权未设立情形下，抵押合同债务人当然也应以连带清偿的方式承担损失赔偿责任。

三、小结

不动产抵押作为市场主体之间债权债务关系的有效、稳定、优质的担保方式，本应在当事人之间债务发生争议时有效保障债权人顺利实现债权，但限于物权的公示公信原则，不动产抵押须经登记，抵押权才能得以设立。而实践中，往往由于疏忽，或者法律意识的缺乏，不动产抵押合同签订后未办理抵押登记的情形也时常出现。由于当前我国法律对这一问题缺乏全面的规定，因此在司法实践中也存在诸多争议，本文结合当前实际，对这一问题作此浅显探讨，亦旨在提醒市场主体审慎订约、严格履约，做好风险的前置把控，同时也为当事人在产生此类争议纠纷时，提供权利救济路径选择。