论债务加入制度

刘莞义

（100088 中国政法大学民商经济法学院 北京）

一、问题的提出

在债务加入制度研究方面，是被包括我国在内的大多数国家民法学者所忽视的领域。各国立法对此方面的规定尚处于空白。我国的理论界和司法实务中对此均予以认可。

但是理论界对其研究尚不深入。现有民法体系中，债务承担一般分为两种：一是免责的债务承担，世界各国立法已经相对成熟，对其研究也相当透彻；二是债务加入。第一种在我国《合同法》第84条至86条有明确的规定，它是指债务人将债务部分或全部转移于第三人，债务人则就该部分或全部转移的债务得以免除偿付之责任。我国立法对于第二种没有规定。

受德国法的影响，随后其他大陆法系的国家和地区的立法大都有相似的规定。法国和日本立法上虽未规定债务加入制度，但在理论上都加以承认。法学界在债的转移方面的研究大都集中在债权转移方面，对债务转移的研究则不尽充分，对债务加入的研究则更少见。

当前需要解决的问题是债务加入制度在理论和实务中的研究与适用。针对各国对债务加入制度普遍缺少一般性规定的现状，债务加入可否作为一项独立的民事法律制度入法。怎样平衡债务加入当事人间的利益关系，怎样在立法中对债务加入制度特征化。正是基于上述思考和分析，本文通过援引一个自己承办的案件，将债务加入制度确定为研究主题。

二、当事人之间的法律关系及诉讼地位

债务加入成立后，第三人变为新的债务人，原债务人和债权人的法律地位不发生变化。基于债的同一性原理，债务加入前后的债务没有发生变化，因此不因第三人的加入而发生诉讼时效的中断，应从债务应行使请求时开始计算诉讼时效。若诉讼时效届满后，第三人明知或推定明知的情况下自愿加入的，应该视为对债务的承认，其诉讼时效从其加入时起算。

若债务人、第三人不履行清偿债务之义务，债权人起诉的。因第三人与债务承担的是连带责任，债权人可以一并要求二者承担连带责任，亦可单独向任一方单独主张。若把第三人与债务人强制规定必要的共同被告，一方面削弱了债权人的自由选择权，同时会因为送达等原因带给当事人诉累。

三、债务加入制度与相似制度的区分与并存

免责的债务承担，是指第三人替代债务人承担全部债务，债务人脱离债务而免责。两者本质上均为债务承担。两者相同点有：第一，订立形式相同。第二，构成要件上有部分相同。两者都要求债务人与债权人间的债务合法、有效，且具有可移转性。第三，第三人对债权人的抗辩权十分类似，两者形成的债务关系均要求债的同一性。

债务加入与免责的债务承担的区别主要有：第一法律后果不同。债务加入中债务人不因第三人的加入而脱离债务关系，而免责的债务承担中债务人脱离债务，因此债务人是否免责属于二者的根本区别。第二，构成要件部分不同。免责债务承担必须经债权人同意，且该意思表示必须是明示的，但债务加入一般不需要债权人同意，只要通知债权人即可。第三，债务上的担保是否存续不同。债务加入中，原债务人并未脱离债务关系，原债务人继续享有担保这项从权利，而免责的债务承担中，保证人可以以未经其的同意而不再承担保证责任。

在司法实践中，因债务加入与免责的债务承担存在着许多类似的地方，加之我国现行法律未对债务加入进行立法，导致审判实务上很难准确的判断区分案件的法律关系是债务加入与免责的债务承担。笔者认为，可以参照江苏省高级人民法院的做法，债权人在同意或默许第三人承担债务的同时必须以明确的书面的形式免除原债务人债务，否则应按照债务加入处理。

保证系为他人之债务担保，债务加入则系创设自身之债务。债务加入中，因为第三人的加入使得债权人债权实现更加有保障，就其功能而言与保证类似具有担保功能。

二者的主要区别如下：第一，债务关系不同。债务加入中不存在主从债务关系，而保证所承担的债务相对于主债务而言系从债务。第二，履行债务是否有先后顺序。在保证中，保证人可以援用保证期间经过作为抗辩债权人的事由，债务加入中债务承担人则不享有该项权利。第三，与原债务的范围不同。债务加入中，债务承担范围以当事人之间的约定优先，若无约定的，则债务承担人仅承担主债务，保证债务的范围同样是有约定的从其约定，无约定或约定不明的则保证人应承担除主债权之外的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用之从债务。第四，是否享有追偿权不同，债务加入中第三人是否享有追偿权法律没有明文规定，理论界也有争议，但连带保证人在偿还了债务人的债务之后，享有对债务人的追偿权。

在司法实践中，对于第三人加入共同对债权人承担责任的行为的性质是债务加入还是保证，一直是个难点问题。笔者认为，可以从契约内容或第三人单方意思表示上进行判定，除非明确的保证意思表示，一般认定为债务加入。还有保证有履行先后顺序的显著特点，若其意思表示上没有该项内容的，为保护债权人利益和维护交易安全，一般作为债务加入处理更为恰当。

四、在判决执行中引入债务加入

人民法院的判决是对当事人之间纠纷事实认定及法律关系的判定，裁判属于一个可供执行的结果，而该裁判效果往往需要通过执行来实现。而在执行中适用债务加入的情况较多，在执行时会出现债务人未收回案外人债务导致其不能履行生效法律文书。此时，就会出现对被执行人负担债务清偿义务的案外人对申请人进行承诺债务担保或签订书面的债务加入契约。在执行的实践中执行债务加入比执行担保时间短，因此一般适用签订债务加入契约的方式进行执行。

在执行中，以签订执行和解协议方式加入原有债务的行为符合最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》的规定。第三人签订了加入执行的和解协议，生效文书对其产生法律约束力，债权人可以一并申请执行。债权人不另行起诉，可能对案外第三人的相关诉权有影响，但是只要第三人意思表示明确且真实，那么说明其愿意受此约束。当前执行难，债务人故意躲避债务的情况突出，为减少债权人诉累以及降低司法成本，债权人直接申请执行应该允许。在执行中引入债务加入使得人民法院又多了一种行之有效的执行手段。这对破解执行难问题具有重大的现实意义。