司法实践中对防卫限度的认定及其运用研究

陈雨佳 任凝湘 曾鸿艺 黄怡文

西南财经大学法学院，四川 成都 611130

防卫限度指构成正当防卫成立条件中的限度条件，即防卫手段必须没有超过必要限度造成重大损害，若超过必要限度造成重大损害的则属于防卫过当，要负刑事责任。但是，由于防卫行为在很多情况下需要借助对不法侵害人造成损害，防卫的限度条件标准比较模糊，导致实务中的司法认定现状与立法初衷还存在一定差距。

一、正当防卫限度认定的内涵与价值

(一)正当防卫限度认定的内涵

我国司法界为了加强社会百姓在面临不法侵害时对正当防卫权的使用，在1997年的刑法修订案中对正当防卫制度作出了重大修改。但在司法实践中，大量的案子都被定为防卫过当，正当防卫的适用非常保守，可见正当防卫限度在司法实践中难以认定的问题十分显著。正当防卫限度认定的内涵在于司法实践对正当防卫的限度构成要件“没有明显超过必要限度造成重大损害”中的疑难问题作出分析，有助于在司法实务中正确理解和适用正当防卫制度。

(二)正当防卫限度认定的价值

正当防卫限度认定在司法实践中起着非常关键的作用，影响着一个人从有罪到无罪的跨越，并且对维护司法公正和刑法的权威性也有重要意义。实践是以理论作为基础的，如果不能够使正当防卫限度得到正确的认定，就很容易在司法实践的认定中出现错误，进而影响到人权保障和司法公正。通过分析司法裁判中对正当防卫限度认定的条件和标准，一方面可以使社会公众参照法官的裁判标准实施有效的防卫；另一方面有助于促进相关法律法规的改善，实现立法与司法的协调。

二、正当防卫限度认定的现状和问题

(一)唯结果论的事后判断方法

在我国的司法实践中，有大量案件之所以被认定为防卫过当而非正当防卫，正是由于这种唯结果论的事后判断逻辑。在对防卫限度的把握上，凡是行为人造成不法侵害人死亡或重伤的严重结果，特别是对行为人防卫行为的定性存在争议时，法官往往都会选择防卫过当作为最终裁量结果，并以故意伤害罪对防卫行为人进行追责。究其原因，是因为法官在判定行为人构成防卫过当时往往站在裁量人角度，以事后查明的素材去判断行为人的防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害。事后判断路径，过分倾向于考虑结果要件，即严重的损害结果，如此一来便很容易将防卫的反击行为认定成防卫过当，以至于造成正当防卫认定过严的司法困境。

(二)实务中对特殊正当防卫的认定问题

特殊正当防卫是指《刑法》第20条第3款的规定①。其特殊性体现在面临的不法侵害程度更高，所以防卫的程度级别也相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。在实务中，有关特殊正当防卫的案件往往情况更加复杂、造成的后果更为严重，也正因其特殊性在辩护中往往使用频繁，但在判决中却很少采纳。在使用这一款时应当注意，并不能要求正当防卫人实际遭受到侵害结果为前提才可以进行防卫。若防卫行为人已身受重伤，不法侵害已经得逞，第20条第三款特殊正当防卫条文的存在即失去了其加强人权保障的立法意义。因此，即使行为人没有受到或产生实际的伤害结果，也不应当影响特殊正当防卫的成立。

特殊正当防卫也被称为无限防卫权。但要注意这并非真正赋予防卫人无限防卫权，仍须符合一般正当防卫的要求，即符合时间上的适时性、手段上的必要性等，遵守防卫的必要性和相当性要求。这只是一种提示性的注意规定，提醒法官由于行为人面临的不法侵害情节严重，所以造成伤亡不算过当。

(三)在某些特殊情形中对正当防卫限度的认定

1.涉及相互斗殴的情形

一般而言，相互斗殴是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击的情形，任何一方的斗殴行为都不属于在制止不法侵害，不属于正当防卫。可在目前的司法实务中，与“斗殴”行为相关联的正当防卫案件较多且案情愈发复杂，并不能直接以斗殴行为的起因否定正当防卫的成立。在梳理众多案件后，笔者归纳出几点司法实践运用中的常见情形。

第一，在一般情况下将斗殴行为认定为故意伤害，即使符合正当防卫成立的要件，法院也不一定认定为正当防卫，以“双方都有过错”为由排除正当防卫的成立。若以这样的逻辑认定，防卫人只有对不法侵害的产生毫无过错时，即突如其来的危险才可以实施正当防卫，会大大缩小了公民实施正当防卫保护自己的范围，不利于维护合法权益。第二，是在斗殴的过程中，若出现正当防卫的情形应如何处理在实践中存在争议。比如，一方若放弃斗殴，进行求饶或逃跑，而另一方却并不罢休继续进行侵害，此时斗殴性质是否可以转变为正当防卫的性质。再比如，两人相互斗殴过程中，一方突然掏出手枪欲杀害另一方，即斗殴双方力量极其不对等或者是一方突然使用杀伤力强的武器的情况，此时的防卫行为应当属于正当防卫。因此，存在斗殴行为不一定完全否认正当防卫的成立。

2.涉及恶势力组织的情形

社会中有很多恶势力组织，传销组织最为典型，其通常会伴有非法拘禁、故意伤害、抢劫等暴力犯罪。在肖某犯过失致人死亡案②中，行为人被老乡骗至某传销组织。某日伺机逃跑时，行为人被组织人员撕扯、按压控制人身自由，他掏出随身携带的弹簧刀四处乱桶，导致其中一名传销人员死亡。法院认为，防卫人为了摆脱传销组织对其人身自由的控制和制止多名传销人员的不法侵害行为进行自卫，对不法侵害人造成损害，属于正当防卫。但其造成一人死亡、一人重伤的严重后果，属于防卫过当，依法应当负刑事责任。

而笔者认为，传销组织往往采取暴力限制他人人身自由，呈现单方面“控制”的特征，无论从形势、心理上都对防卫人造成了比面对一般侵害更为严重的紧张和恐慌，且不法侵害方和防卫方的力量对比悬殊，此时对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，应当综合考虑案发情境的紧迫性，判决行为人属于正当防卫，有利于保护公民的合法权益，也有助于打击恶势力组织的猖獗。

三、有关正当防卫限度认定问题的完善和建议

(一)以行为时的全体客观事实为判断对象

如上所述，唯结果论的判断和评价逻辑存在着严重的缺陷和问题。笔者认为，可以构建事发时的情景判断标准。首先，应从行为时判断，即当时行为人所面临的紧急情况下设身处地地判断，而不能只依据事后查明的素材，倾向于防卫结果进行裁量；其次，应从一般人的视角进行判断，即分析一般人在当时紧急情况下的认识能力和防卫手段，而不能要求一般人冷静、理性地判断危险和选择防卫方法。基于这样的判断标准，只要在一般人看来当时的防卫行为不符合防卫限度的要求，仍然不能认定为防卫过当。

(二)整体、综合地考量案情

对正当防卫限度的认定应当整体、综合地对案情进行考量，将不法侵害者和防卫者置于当时的案发情境中判断，而不应站在站在上帝视角孤立、片面地看待事后搜集的证据和素材。必须考虑到相互斗殴过程中斗殴性质的转变、涉及传销组织等恶势力组织等特殊情形，不能片面地要求行为人对不法侵害的起因完全没有过错，也不能孤立地将双方防卫手段的强度和危险性进行对比，还必须从整体上考察双方的势力对比关系，比如人数的多寡、身材对抗比例、案发的环境和时间等。

在曾某故意伤害判防卫过当一案③中，从表面上看，对方只是赤手空拳地殴打来实施不法侵害，而行为人却持刀捅刺，双方防卫手段的对比似乎并不均衡。但是，行为人身材矮小，而且是以一人抵挡三人，无论从体力还是人数上均处于下风。在这种力量差距明显的情况下，行为人若要及时、有效地制止对方的围殴，仅靠徒手还击无法奏效，必须借助具有一定杀伤力的器械，才能弥补自身在人数、体力方面的劣势。其次，要考虑到结合事发时间、周遭环境。虽然行为人面对众人围殴采取了持刀“乱刺”的防卫手法，防卫手法较为激烈，来达到制止不法侵害的目的。但是，考虑到案发在深夜，地点偏僻、经过人员较少，行为人存在紧张、恐惧的情绪，故可以较大幅度地予以从宽处罚。

(三)将规范解释和指导性案例相结合

正当防卫适用标准上的模糊性导致了具体司法裁判中往往出现“唯结果论”，如互殴案件中简单否定正当防卫等惯例裁判，一些特殊个案也引起了巨大的社会争议。要解决这一问题，笔者认为应该将规范解释和指导性案例相结合，最高人民法院出台立法解释和司法解释应该对正当防卫构成要件作出更为明确的解释，以纠正现有的司法实务过分限制正当防卫成立的判决倾向，而对于符合正当防卫成立要件的案件，则要大胆加以认定；同时正当防卫案件的复杂性又决定了规范解释不可能对正当防卫的适用作出非常细化的解释，发布指导性案例则可以通过对类似案件有争议之处的明确解释来规范司法实务的操作。

[ 注 释 ]

①《刑法》第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任.”

②陕西省高级人民法院(2010)陕刑一终字第00158号民事裁定书.

③(2014)粤高法刑四终字第275号刑事判决书.