略论出售林木给他人被非法采伐的因果关系与结果归属

吴 鹏

2019年4月，张湾村村民李某将自家责任山上的152 株松树（非法律禁止流转范围），出售给木材经营者王某。随后王某在未办理林木采伐许可证的情况下，雇人采伐了该林木，立木蓄积32 立方米。在采伐林木过程中，李某知道王某未办理林木采伐许可证，也未加制止。侦查人员在要不要将李某作为滥伐林木犯罪嫌疑人的问题上产生了分歧。李某到底要不要承担非法采伐林木的责任呢？这涉及刑法因果关系与结果归属问题。下面，结合各种学说观点，作简略分析。

一、在我国传统因果关系理论视角下

我国传统刑法理论所讨论的因果关系是指危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。有必然因果关系说与偶然因果关系说之争。

（一）必然因果关系说

该说认为，刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间内在的、必然的、合乎规律地引起和被引起的联系。凡在事物发展过程中起支配作用，决定事物发展方向的就是原因。刑法中只有必然因果关系一种形式，偶然因果关系是不存在的。在必然因果关系以外有关联的事物或现象叫作条件，条件不是原因。因而只有内在的必然联系，才是行为人负刑事责任的客观基础。必然因果关系说有利于被告人，不会使无辜的人受到刑事追究，对于严格刑事责任范围具有重要意义。

必然因果关系说的特征是：其一，行为中存在着使结果发生的客观根据；其二，行为与结果之间的联系是内在的、必然的、合乎规律的；其三，在因果关系之外存在一定的条件。通俗地说，就是从事物众多联系中，找出合乎规律的一个或数个联系，作为归责的依据。但其最大的问题在于：有时缺乏可操作性。什么联系是合乎规律的？没有明确判断标准。于是众说纷纭。

就上述案例来说，李某出售林木的行为（以下称“A 行为”）与林木被非法采伐的结果（以下称“D 结果”）之间，具有内在的、必然的、合乎规律的联系么？有人持肯定观点，也有人持否定观点。肯定者认为：如果没有A 行为，就没有D 结果，其联系当然是内在的、必然的、合乎规律的。否定者认为：A 行为只是D 结果发生的一个条件而已，其联系是偶然的，因为在绝大多数情况下，出售林木行为并不必然会带来非法采伐林木结果。事实根据是：全国乃至各地由于出售林木造成的非法采伐案件数占林权流转总数的比例。在此百分比中，一般是不会超过个位数的。这当然很有说服力。因此，根据必然因果关系理论，A 行为不是D 结果的原因，不能将D结果归责于A行为。

当然，除分析A 行为与D 结果之间是否具有必然因果关系这一条途径外，还可以通过分析A 行为是否为危害行为，来确定A 行为与D结果之间能否构成刑法上的因果关系。A 行为连民法上的禁止行为都不是，自然不能成为刑法上的危害行为。即使A行为未办理林权变更登记手续，这种仅导致物权不发生变更的“非法行为”，也不可能成为刑法上的危害行为。根据罪刑法定原则，我国刑法分则没有任何一个条款将其规定为某罪的构成要件因素，亦即A 行为不具备进入刑法因果关系评价的资格条件。所以，从刑法因果关系的构成来论，可以直接否定A 行为与D 结果存在刑法上的因果关系。

（二）偶然因果关系说

该说是指某危害行为本身并不包含产生某种危害结果的内在必然性（根据），但在该危害行为造成一个危害结果或危险状态（前因前果）后，与另一个危害行为或者事件偶然相遇，又产生了另一个危害结果（后因后果）。前一必然因果关系的原因（前因）与后一必然因果关系的结果（后果）之间就是刑法上的偶然因果关系。偶然因果关系与必然因果关系一样，都是刑法上的因果关系。该说还认为，条件和根据都是原因，只是处于不同的等级而已。从重要性来说，与根据相比，条件是次要的、第二位的；但就必要性来说，二者都是不可或缺的，只有相互作用，才能产生结果。

在偶然因果关系中，事实上是存在前后两个必然因果关系的，在“前因”与“后果”之间，如果分开来看，好像是偶然因果关系，但前后两个因果关系通过特定条件结合在一起时，“前因”与“后果”之间的联系就是必然的、合乎规律的。偶然因果关系是相对必然因果关系而言的，实质是另一种样态的“必然因果关系”。

就上述案例来说，除A 行为外，还存在两个行为：王某购买林木的行为（以下称“B 行为”）、王某采伐林木的行为（以下称“C 行为”）。虽然B 行为的行为人与C行为的行为人有可能是同一人，如本案中的王某，但这两个行为在法律上具有不同的性质，也会有不同的法律效果或后果，所以有必要分开来论。从案件整个过程来看，在A 行为与D 结果之间介入了B 行为与C 行为，那么A 行为与D 结果之间是否存在刑法上的偶然因果关系呢？

很显然，D结果是由C行为引起的，而且C 行为与D 结果之间的联系是内在的、必然的、合乎规律的，因此，C行为与D结果之间存在刑法上的必然因果关系。由于B 行为的行为人与C 行为的行为人同为一个行为主体，即使王某是以非法采伐为目的购买林木，B行为也被C行为所吸收，所以在此不将B 行为作为介入因素讨论。

现在的问题是，A 行为是否造成了林木被非法采伐的危害结果或危险状态。危害结果可以排除，危险状态呢？这不免又会有一番争论。有人说有，有人说无。说有者的理由是显然的：D 结果是由A 行为引起的，怎么能说A 行为没有危险呢？说无者的理由似乎更加充分一些：刑法意义上的危险状态应当是现实的、紧迫的，D 结果虽然由A行为引起，但A 行为不具有使D 结果发生的现实危险性，更谈不上危险的紧迫性。如果正当的、合法的民事交易行为都构成刑法上的危险状态，那经济活动如何开展，法的安定性又如何体现呢？A 行为既没有造成林木被非法采伐的危害结果，也没有造成林木被非法采伐的危险状态，自然不存在所谓的“前因前果”这种必然因果关系。因此，A 行为与D结果之间不存在刑法上的偶然因果关系。自然，也就不能将D结果归责于A行为。

二、在外国因果关系理论视角下

德、日、英、美等国比较有影响的因果关系有：条件说、原因说、相当因果关系说、合法则的条件说、重要说、事实因果关系与法律因果关系说、客观归责理论等。

（一）条件说

该说认为，任何结果的发生都是一定条件引起的，在行为与结果之间存在着“没有前者就没有后者”的条件关系时，前者就是后者的原因。条件说不承认原因和条件的区别，认为条件即原因，而且一切条件行为都是等价的，只要和结果有关的条件，无论其价值大小，无论与结果之间联系远近，也不论是单一的还是复数的，是直接的还是间接的，对于危害结果的发生都具有同等的原因力。

此说曾为大陆法系的德、日等国刑法理论和司法实践所采用。其优点是明确简单，易于适用，而且不会把应当追究刑事责任的行为排斥在刑事责任客观基础之外；但是该说无视条件与原因的区别，夸大条件作用，容易使不构成犯罪的人受到刑事追究，具有明显的不合理性，因而受到现代刑法学者广泛批判。针对条件说会扩大处罚范围的问题，该说通过主观方面、实行行为、因果关系回溯禁止等途径加以限制，从而缩小处罚范围。

就上述案例来说，没有A行为，就没有B 行为，没有B 行为，就没有C 行为，没有C 行为，就没有D结果，A 行为是D 结果发生的条件，A 行为与D 结果之间具有刑法上的因果关系。但是，根据因果关系回溯禁止理论，在上述因果关系发展进程中，介入了自由且有意识的C 行为，于是C 行为就成为D 结果发生的条件。在此情况下，禁止再往前追溯原因，亦即先行条件A行为不再是原因，自然也就不对D结果负责。

（二）原因说

该说认为，并不是所有条件都可以成为结果的原因，而只有那些对于结果的发生具有重要影响力的条件，才可以成为原因，并与危害结果构成因果关系。其认定方法是：从许许多多的条件中，根据某种规则标准，如公正、常识等，挑选出能够承担刑事责任的条件，作为危害结果的原因。

什么有重要影响力的条件才能成为原因？众说纷纭，主张不一。主要有最后条件说、最先条件说、必要条件说、决定条件说、最有力条件说、离规条件说、动力条件说等。这些学说有如不同网眼的筛子，有些筛子网眼较大，就会扩大刑事责任范围，有些筛子网眼较小，就会缩小刑事责任范围。在社会生活中，人们力图选择一个恰到好处、网眼不大不小的筛子，以便“筛出来”的原因符合公正和常识标准。但是，要从诸多条件中挑选出所谓“有重要影响力的条件”作为原因，并且恰到好处，这不仅是困难的，而且容易导致原因认定的随意性。

就上述案例来说，由于各种学说观点不一，很难认定A 行为就是“有重要影响力的条件”，或者说这种认定就符合公正和常识标准；即使根据某一学说作出肯定性认定，也难以得到其他学说的一致认同。因而，在原因说下，判断A 行为与D结果之间是否具有刑法上的因果关系具有不确定性。

（三）相当因果关系说

该说认为，在引起结果发生的数个条件行为中，只有那些根据一般社会生活经验，认为某种行为产生某种结果是相当的，这种必然引起结果发生或可能引起结果发生的条件行为，才能作为刑法上的原因。否则，那些依据日常生活经验看来是偶然的、居于次要地位或是无关重要的条件行为，不是刑法上的原因。所谓“相当性”，是指介于必然性与可能性之间的盖然性，即“很可能”。其比“可能”的范围要小，而比“必然”的范围要大。根据判断标准不同，该说可分为三种主张：一是主观的相当因果关系说，二是客观的相当因果关系说，三是折中的相当因果关系说。

该说是基于条件说过于扩大刑法因果关系范围而产生的，是日本刑法理论的通说。但是，由于主观说与折中说使因果关系的有无取决于有关认识的有无，这有悖于因果关系的客观性，因而客观说又成为有力的学说。

就上述案例来说，根据日常生活经验，A 行为“很可能”引起D 结果吗？一般或正常情况下不会。其理由为：正当的、合法的民事交易行为一般不会造成刑法意义上的危害结果。也就是说，A 行为与D 结果之间不具有刑法上的因果关系，不能将D结果归责于A行为。

（四）合法则的条件说

该说认为，因果关系不是“没有该行为就没有该结果”的一般条件关系，而是行为合法则地引起了结果的条件关系。这里的“法则”是指自然法则或社会科学法则，而非逻辑规则或生活经验。其认定因果关系的方法是：先根据科学知识确认“因果法则”（一般因果关系，大前提），再依照具体事实确认其符合“因果法则”（具体因果关系，小前提），然后运用演绎推理，推论出待证行为与结果之间具有因果关系。运用合法则的条件公式判断刑法因果关系的过程，就是从一般因果关系到具体因果关系的证明过程。

合法则的条件说是在批评条件说的基础上创立出来的。条件说除了会扩大处罚范围外，有时也还存在缩小处罚范围的可能。在假定因果关系和二重因果关系（择一的竞合）等场合，行为和结果之间虽然不符合“没有前者就没有后者”这一条件公式要求，但二者之间显而易见存在因果关系，理所应当纳入归责范围。条件说对此无法作出合理说明。条件关系修正说或整体考察说试图对这种情况的结果归属进行修正，即在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，而除去全部行为结果不发生，那么全部行为都是结果发生的条件。但是，这种修正缺乏令人信服的根据。

合法则的条件说虽然可以克服条件说的以上缺陷，但要考察并确认所谓的“一般因果关系”，并不是一件容易的事情，无论是自然法则，还是社会科学法则，由于人们认识的局限性，对某些法则有时难以提供明确、具体的认定标准。

就上述案例来说，能否确立“有林木交易行为就有非法采伐林木结果”这一“法则”呢？如果能，那么A 行为与D 结果之间就具有刑法上的因果关系；如果不能，则应当否定其因果关系。显而易见，上述“法则”是个伪命题，也就不能成为推理A 行为与D 结果关系的大前提。因此，A 行为引起D 结果产生是不合法则的，不能将D 结果归责于A 行为。

（五）重要说

该说以条件关系为基础，按照各罪名构成要件，确定结果归责范围。其将归因与归责进行了区分，具体来说，就是根据条件说确认行为与结果之间是否具有因果关系，从而确定是否“归因”，这是一种事实判断；根据具体的犯罪构成要件确认某因果关系是否具有法的重要性，从而确定是否“归责”，这是一种规范判断。这与客观归责理论采取了相似的态度，但由于该说仅将构成要件作为客观归责的标准，因而受到客观归责理论批判。

就上述案例来说，在归因部分，按照“没有前者就没有后者”条件公式，可以确定A 行为与D 结果之间具有事实层面的因果关系。在归责部分，按照滥伐林木罪构成要件标准，A 行为不是滥伐林木的实行行为，在规范层面有违滥伐林木罪构成要件符合性，因而，不能将D结果归责于A行为。

（六）事实因果关系与法律因果关系说

英美刑法对因果关系的认定，采用的是双层次原因说。所谓双层次原因，即把原因分为两层：第一层是“事实原因”，第二层是“法律原因”。

事实原因，是指行为引起结果的实际原因，以条件关系作为判断标准，即没有前者就没有后者。在通常情况下，事实原因可以解决大多数案件的因果关系问题，但事实原因也并非适用所有的刑事案件。譬如在多因一果（共同原因、并发原因等）情形下，用事实原因观点就不能得到合理解释。在此情况下，就需要补充适用实质因果标准，即根据生活经验与常识，将那些同样对结果发生起实质或决定作用的行为，一同作为事实原因。

法律原因，是指法律确认的应当承担刑事责任的原因，以法律规则作为判断标准。由于事实原因的覆盖面太广，如果一律适用事实原因进行归责，就会扩大刑事责任范围。譬如在缺乏结果回避可能性、行为人认识错误等情形下，简单地运用事实原因进行归责，就会失去正当性。因此，必须从众多的事实原因中，挑选出能引起结果的重大原因，作为行为人承担刑事责任的法律原因，而那些没有实质意义或决定作用的原因，则会被排除在外。法律原因具有必然性或是盖然性，其小于事实原因，大于必然原因。那么，具体以什么标准来认定法律原因呢？主要有两种学说：近因说与合理预见说。

根据原因对结果的作用力的大小和强弱，可以把原因分为远因和近因。这里的远因和近因，不是时间和空间上的概念，而是一个作用力概念。原因对结果发生的作用力，强的叫近因，弱的叫远因。近因，并不完全指直接原因。因此，近因（法律原因）首先是产生结果的事实原因（条件），其次只有一定或者很可能引起结果发生的原因才是近因。

由于近因一般由常识和公正原则决定，而常识和公正原则又是一个模糊概念，其标准不够明确具体，因此，有时会出现认识不一的情况。鉴于此，英美刑法中又有了“合理预见说”。该说认为，刑法上的因果关系需具备两个条件：其一，行为引起了结果；其二，行为人对于危害结果可以预见或是应当预见。如果实际发生的结果与行为人预期的结果，其联系过于间接和偶然，以致不能据此确定行为人的刑事责任，那就没有可罚性。但是，可以预见也并非一个完全的客观标准，仍然存在很多的争议。

就上述案例来说，在事实原因层面，按照条件关系标准，可以确定A 行为与D 结果之间具有事实因果关系。但是，在法律原因层面，无论是根据近因说还是合理预见说，都不能作出肯定性认定。既不能认为A 行为有导致D 结果发生的必然性或是盖然性，也不能认为A 行为的行为人已经预见到自己的行为会导致D 结果发生。因而，A 行为与D 结果之间不具有法律因果关系，不能将D 结果归责于A行为。

（七）客观归责理论

该说认为，在与结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现（或在构成要件的保护范围内实现）时，才能将该结果归责于行为。

该理论将因果关系与结果归属相区别。因果关系以条件说为前提，其认定属于事实判断范畴；结果归属以具体犯罪构成要件为标准，其认定属于规范判断范畴。实行客观归责必须具备三个条件：一是行为制造了法不允许的风险；二是实现了法不允许的风险；三是结果没有超出具体犯罪构成要件范围。

就上述案例来说，在事实判断部分，按照条件关系标准，似乎可以确定A 行为与D 结果之间具有因果关系。但是，如果认真分析A 行为与D 结果，就可以发现其并非同一因果关系中的构成要素。

以实行行为来论，刑法因果关系中的危害行为，应当是实行行为，且具有危害性。很明显，D结果是C行为造成的，A 行为不是D 结果的实行行为。因此，从因果关系构成来讲，A 行为不能与D 结果纳入同一因果关系进行评价或判断，亦即A行为不对D结果负责。

以结果来说，刑法因果关系中的危害结果，应当是具体的、特定样态、特定规模、特定发生时间与地点的法益侵害结果，而不是抽象意义上的结果，即应当贯彻具体结果观。譬如本案中的D 结果，不应简单地概括为32 立方米松木被非法采伐，而应分清楚这32 立方米松木是什么时间、通过什么工具或方法采伐的。显然，这种具体的结果不是出售林木行为能造成的，或者说其不是A行为的结果。

退而言之，即使不考察A 行为与D结果是否为同一因果关系的构成要素，或是假定其为同一因果关系的构成要素，按照条件公式，A 行为与D结果之间具有事实层面的因果关系。但是，A 行为制造了法不允许的风险么？这里的危险应该是现实的、紧迫的，而不是将来可能发生的。A 行为作为合法的交易行为，不存在现实的、紧迫的危险性。当然，更谈不上实现了这种危险。如果将D 结果作为危险实现状态，那么实现该结果的是C 行为，而不是A行为。当然，A行为与D结果之间不具有因果关系成立条件。

在规范判断部分，A 行为的结果是否超出了滥伐林木罪构成要件范围？A 行为的结果是发生了林权交易关系，交易合同有效，但因为未依法办理林权变更登记手续，林木所有权不发生转移。这种民事上的林权交易行为，既不属于滥伐林木罪也不属于盗伐林木罪构成要件效力范围，亦即林权交易关系不是滥伐林木罪、盗伐林木罪的法益。在结果不是具体犯罪构成要件的禁止内容时，排除结果归属。因而，不能将A 行为归于滥伐林木或盗伐林木。

综上，以事实判断而言，A 行为与D 结果之间不存在因果关系；以规范判断而言，不能将D 结果归属于A行为。因而，A行为与D结果之间不具有刑法上的因果关系，不能将D结果归责于A行为。

三、在介入因素理论视角下

介入因素作为一个“共性”问题，在以上多个因果关系学说中都有论及，虽然角度有所不同，但共识多于分歧。因此，本文将其从某个具体学说中提出，作为单独问题进行讨论。

总的来说，在案件存在介入因素的场合，判断结果归属需要考虑四个方面的问题：一是实行行为导致结果发生的危险性大小；二介入因素异常性大小；三是介入因素对结果发生的作用大小；四是介入因素是否属于行为人管辖范畴。介入因素异常性大小一般有四种情形：前行为必然导致介入情况，前行为通常导致介入情况，前行为很少导致介入情况，前行为与介入情况无关。介入情况异常与否对判断因果关系的意义是：以上四种情形，对判断因果关系所起的作用是依次递增的，即介入因素异常性越小，将结果归属于前行为的可能性就越大。

介入情况一般有三种类型：一是介入被害人行为的情形，二是介入第三者行为的情形，三是介入行为人行为的情形。就上述案例来说，如果要判断A 行为与D 结果之间的因果关系，可将B 行为与C 行为作为介入第三者行为进行讨论。因B 行为为民事交易行为，讨论意义不大。此处主要讨论C 行为介入的情况。

在结果发生介入了第三者行为的案件中，应综合考虑前述四个因素，其中最重要的是判断谁的行为对结果发生起到了决定性作用；当然，同时也要考虑第三者介入的可能性与盖然性，不能简单地采取回溯禁止理论。即不能简单认为：凡是第三者故意介入造成结果的，就将结果归属于第三者行为，而不能将结果归属于前行为。一般而言，如果前行为导致结果发生的危险性较大，必然或通常导致介入某种情况，且介入情况对结果发生的作用力较小，那么，就应当肯定前行为与结果之间存在刑法上的因果关系。反之，如果前行为导致结果发生的危险性较小，很少导致某种介入情况或者是与某种介入情况无关，而介入情况对结果发生的作用力又较大，那么，就应当认为前行为与危害结果之间不存在刑法上的因果关系，或者说因果关系已经断绝。

就上述案例来说，可按照以下步骤来判断A 行为与D 结果之间的因果关系：

首先，分析一下A 行为导致D结果发生的危险性大小。应该来说，这个危险性是比较小的。如前所述，A 行为不具有导致D 结果发生的必然性或规律性。如果B 行为的行为人（C 行为的行为人）在达成林木买卖协议后，依法到林业主管部门办理林木采伐许可证，那么就不会产生C 行为与D 结果。需要明确的是，办理林木采伐许可证需要林权证明，并不等于只有林权人才能办理林木采伐许可证。办证需要什么证明材料与什么人去办证是两个不同的法律问题，一个是行政许可的依据或条件问题，一个是行政许可的申请人或代理人问题。《中华人民共和国行政许可法》第二十九条第二款明确规定，除依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的外，申请人可以委托代理人提出行政许可申请。因此，不能因为是林权人，就要承担非法采伐林木责任。即使合同约定由林权人负责办理林木采伐许可证，而林权人又没有履行合同，林权人也只是承担民法上的违约责任，并无承担非法采伐林木行政或刑事责任的法律依据。

其次，分析一下C 行为异常性大小。这可能有争议。有人认为很多木材经营者都存在这种侥幸心理和非法行为，这种情况的发生是不异常的。在实际中，买树后非法采伐林木的现象确实存在，但相对买树后合法采伐林木，比例较小。各级林业主管部门都有具体的数据可以证明。如果购买林木后必然或通常会非法采伐林木，那国家岂不是要禁止林权交易？如果不是这种情况，又何谈“不异常”呢？而且，买树人购买林木后，并不只有采伐这一种处置或利用方式，也还可以让林木继续生长，长时间生产经营，或是作为康养、休闲等其他用途，这样林木就不会被采伐。因此，从整体和实际情况看，行为人购买林木后雇人非法采伐是一种异常情况。

再者，分析一下C 行为对D 结果发生的作用大小。C 行为与D 结果之间具有内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起关系，C 行为对导致D结果发生的作用力是不言而喻的。

最后，分析一下C 行为是否属于A 行为的行为人管辖范畴。A 行为的行为人既无法定义务也无约定义务监督C 行为的行为人实施林木采伐，C行为不属于A行为的行为人管辖范畴。

据国家人口发展战略研究报告指出，全国每年约有20～30万肉眼可见的先天畸形儿出生，加上出生后数月和数年才显现出来的缺陷，总数在80～120万，占每年出生人口总数的4%～6%，这就意味着我国每30秒就有一个缺陷儿出生，而且间隔时间在逐年缩短。在全国8296多万残疾人中，由于先天原因造成的残疾占到20%左右。

综合来看，A 行为的行为人在排除结果归属上的“胜绩”是4：0。当C 行为介入时，就断绝了A 行为与D结果之间的因果关系，因而，不能将D结果归属于A行为。

四、在不作为犯罪理论视角下

A 行为的行为人知道C 行为的行为人未办理林木采伐许可证，并对其无证采伐林木不闻不问，听任其非法采伐林木，A行为的行为人这种“不作为”，是否构成先行行为引起作为义务的不作为犯罪呢？这要从此类犯罪的特征入手进行分析：

（一）先行行为具有使危害结果发生的现实危险性

这是先行行为构成不作为犯罪的关键。这种现实危险性，表明了先行行为具有使结果发生的确实性和紧迫性，如果没有其他因素的介入，危害结果就会顺乎自然地发生，从而表明先行行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。如果不具有使危害结果发生的现实的、紧迫的危险性，就不会引起先行行为人的作为义务，也就不会构成不作为犯罪。如前所述，A 行为不具有导致D 结果发生的现实危险性。A 行为的行为人在C 行为的行为人实施采伐林木时，知道其未办理林木采伐许可证，并听任其非法采伐林木，这是一种事后行为，并不代表他们在进行林权交易时就存在这种现实危险性，或是A 行为的行为人就已经意识到了这种现实危险性。当然，如果B 行为的行为人当时已将雇工带到现场，只等谈妥便实施采伐，那就要另当别论了。

此外，先行行为是否限于有责行为、违法行为等，也存在不同的观点。此处无论是否确定其有责性与违法性，仅以现实危险性来论，就可否定其“先行行为”属性。如果不加限制地将合法交易行为都作为“先行行为”，而赋予其作为义务，那么合法交易安全将无法得到保障。

（二）先行行为的行为人必须具有作为义务

对于作为义务的来源，理论上也存在争论。大陆法系刑法理论一般认为，先行行为作为不真正不作为犯的作为义务，其来源是习惯、条理、公序良俗、诚实信用等。从本质上讲，是基于道德。一般来说，只要先行行为制造了法益侵害的现实危险，就会成为作为义务的来源。但是，如果该危险并不紧迫或是微不足道，就不产生作为义务。我国刑法虽未明确规定先行行为的作为义务性，但无论是刑法理论还是司法实践，都不同程度地承认该问题的存在。一般认为，先行行为产生的作为义务源于法律的禁止规范，不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，不能是道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，违反罪刑法定原则。应该来说，不真正不作为犯由于其构成要件的开放性，其处罚范围不明确至今仍是一个悬而未决的难题。

就上述案例来说，A 行为是合法的林木交易行为，虽然其因为没有履行林权变更登记手续而不发生物权变更的法律效果，但林权转让合同仍然有效。也就是说，林权交易本身是合法的，并没有违反法律的禁止规范，所以不产生作为义务。即使以道德基准来论，由于A 行为没有制造法益侵害的现实危险，因而也不产生作为义务。从现实来说，如果真有这个义务存在，发生滥伐林木后就要追究林木出让人的责任，那么这个交易风险未免太大了，正常交易的安全性将不复存在。

（三）先行行为的行为人必须具有作为可能性

法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人能否履行义务，应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断，以社会一般观念为标准。如果事实上具有作为可能性，但行为人没有认识到需要履行作为义务，或者一时未能想出作为可能性因而没有履行作为义务的，同样成立不作为，但是阻却故意；在符合某具体犯罪构成要件的情况下，可能成立过失犯。

综上，在先行行为引起作为义务的不作为犯罪中，A 行为不是此意义上的“先行行为”，也没有引起此意义上的“作为义务”，而且不具有“作为的可能性”，因此，A 行为的行为人不构成先行行为引起作为义务的不作为犯罪。

五、在共同犯罪理论视角下

共同犯罪有多种理论学说，比较有代表性的是犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同（事实共同）说。

（一）犯罪共同说

该说认为犯罪的本质是侵害法益，而共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪侵害，实行一个特定的犯罪，参与者不仅要有共同的行为，而且还要有共同的故意，故意内容不同者不能构成共同犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。

就上述案例来说，A 行为的行为人只与B 行为的行为人在林权交易方面有意思联络；与C 行为的行为人在采伐林木方面既无共同的行为，也无共同的故意，更未侵害同一法益，因此，A 行为的行为人与C 行为的行为人不构成共同犯罪。

（二）部分犯罪共同说

该说认为成立共同犯罪不要求各行为人具有完全相同的犯罪故意，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但只要这些不同的犯罪在构成要件上具有相互重合的性质就可以在重合的限度内成立共同犯罪。

就上述案例来说，A 行为的行为人不具有非法采伐林木的故意，A行为与C 行为在具体犯罪构成要件上也没有重合性质，因此，A 行为的行为人与C 行为的行为人不构成共同犯罪。

（三）行为共同（事实共同）说

该说认为共同犯罪是指二人以上共同实施了行为，而不是共同实施特定的共同犯罪，行为人以共同行为实施各自的犯罪时也成立共同正犯。在“行为”方面，不要求共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在“意思联络”方面，不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，而只要存在实施行为的意思联络就可以成立共同犯罪。

就上述案例来说，在“行为”方面，A 行为的行为人只与B 行为的行为人在林权交易方面有共同性，与C 行为的行为人在采伐林木方面没有共同性；在“意思联络”方面，A 行为的行为人只与B 行为的行为人在林权交易方面有意思联络，与C 行为的行为人在采伐林木方面没有意思联络。因此，A 行为的行为人与C 行为的行为人不构成共同犯罪。

但是，如果A 行为的行为人与B 行为的行为人在林权交易时就共谋非法采伐，或是在没有共谋的情况下，A 行为的行为人明知对方购买林木后会非法采伐而仍然出售林木的，则A 行为的行为人可能构成共谋的共同正犯或是片面帮助犯。

现代很多刑法学者认为，刑法因果关系的判断应当遵循“先归因、后归责”的判断模式。在这种判断模式下，以上条件说、原因说、重要说、合法则的条件说、事实因果关系与法律因果关系说通常被认为是归因理论。但是，条件说中对原因与结果的限定、对回溯禁止的设定，也是一种归责理论；重要说、合法则的条件说、事实因果关系与法律因果关系说以因果关系为前提，对结果归属进行了不同程度的限定，实质上包含了客观归责的部分内容。相当因果关系说和客观归责理论被认为是归责理论。我国传统刑法理论中的必然因果关系说与偶然因果关系说没有清晰区分归因与归责，而是将二者混合在一起论述的。从上述案例的分析可以看出，刑法因果关系是复杂的，没有任何一种理论能完美解决所有责任问题。对此，我们只能坦然面对，并在实践中根据一定价值观综合运用以上理论，以期最大限度地符合时下社会的正义观。这是现实的宿命，也是将来的希望。