我国《公司法》之强制性规范与任意性规范的辨析

段江睿

华中师范大学，湖北 武汉 430000

一、《公司法》是兼具任意性与强制性规定结合的法律

首先，我们要认识“理性经济人”的假设，即人们都是自私的，其立足于实现自身利益的最大化。公司是以营利为目的的社团法人，符合“理性经济人”的假设。而《公司法》作为商法的一个分支，属于私法范畴。那么《公司法》设立的原则要维护公司成员的意思自治，比如股东对公司类型、公司进行投资方向、股权转让等等行为。这也正是通过法律赋予了公司自主选择权，体现了“契约自由”精神，在法律条文中的表现即任意性规定。但是任由公司自治并不能导致市场的健康良性运行，反而会适得其反。第一，因为信息不对称、人们的理性并不完全、缔约双方地位的不平等等因素导致投资者处于弱势地位而权利不能得到很好的保障。第二，公司章程中维护的往往是大股东的利益，小股东成了被压迫的对象，从而容易激发公司内部矛盾。所以在经济关系逐渐复杂的背景下，公司自治显然已经不能适应时代的发展，从而国家开始渗入强制力来对公司的经营活动进行一定的干涉，这也是体现了《公司法》中公法化的特点。公法化最明显的体现于其条文中具有一定数量的强制性规范，对公司人员的行为进行一定的限制与规范，对于此类规范从而保障《公司法》所涉及的社会关系的稳定。

所以说《公司法》兼具了强制性与任意性的特点，强制性则重点在于维护交易安全，保障社会秩序的稳定，而任意性有利于公司在一定限度内的自我决定权，激励决策者的积极性强制性则重点在于维护交易安全，保障社会秩序的稳定。这两者一刚一柔，相辅相成，共同作用于调整公司设立、组织、运营或解散过程中所发生的社会关系，可以说公司章程的形成就是股东意志和国家干预的结合体。

二、对《公司法》中强制性规范与任意性规范的界定

法律的滞后性使得立法者在制定法律时并不是能够保障每一条法律精准定位社会的某一问题，在对于一些争议问题还尚待解决的情形下，立法者可能会采取规避或迂回的态度。从《公司法》的条文来看强制性规范与任意性规范的划分界限并不是完全的清晰，有些条文的用词模凌两可，不同法院的判决不同，所导致的后果也不尽相同，界限的模糊导致在司法实践中出现许多困扰。那么对于两者的界限应当如何划分呢？笔者在此列举了一些普遍适用的方法以便于区分。

(一)文字界定

文字界定即通过法律条文的直接规定就可以明显区分出规范的强制性或者任意性。这是区分强制与任意性规范最简单的一种途径，一般只要出现特定的字眼就可显而易见的区分两者。

强制性规范表现在条文中往往会带有“应当”、“必须”、“不得”等带有强制性色彩字样。比如，《公司法》第六条：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”这规定了公司在成立前必须先完成报批的积极作为义务。《公司法》第十六条：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”规定了公司在经营活动时禁止而为的行为。通过上述两个条文，可以将强制性规范分为义务性强制性规范和禁止性强制规范。前者是赋予了当事人只有为一定的行为义务后其法律行为才有效，比如设立公司必须经过登记，登记就是行为主体成为公司法上的主体的门槛之一，即行为人负有登记的责任义务。后者则是规定了法律的边界，在边界之外的范围则全盘否认，也即《公司法》的底线，是不可触碰的禁区。

任意性规范在条文中的表现往往依托于“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“全体股东约定…….的除外”等任意性字眼。例如，《公司法》第二十七条规定了股东的出资方式，股东可以根据自己的情况选择以货币、实物、知识产权等财产进行出资，只要不是法律、行政法规规定不得作为出资的财产即可。该条文赋予了股东在法律划定的范围内自我选择的权利，丰富了出资方式的多样性，使得公司出资并不局限于货币这一种方式，有利于促进股东出资的便利与积极。《公司法》第三十七条：“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”对于规定事项股东以书面形式一致同意的可以选择不再开股东会议，简化了程序，节省了不必要的重复性安排，避免公司股东受锢于繁琐的程序之中而产生不满的情绪。

(二)价值判断

台湾学者黄茂荣认为，法律规范以自我选择之效力为标准，对法律规范所做的区分。如果当事人可以排除或合意更改规范的内容，则是任意性规范，如果不能，则为强制性规范。[1]所以对于强制性规范和任意性规范的区分标准就在于当事人是否可以排除适用。但对于表达模糊的条文，价值判断就显得尤为重要了。

价值判断是通过辨别该法律条文设立的初衷来判断其法律属性，即推定立法者的立法意图，从而能更好地保障公司法主体的利益。当涉及公司与第三人、公司中小股东利益时，应当规定为强制性规范。因为法律的目的是公平正义，在司法领域是为了保护每一位私法个体的利益不受侵犯。当某个行为损害到公司股东或者第三人(一般为公司债权人)利益时，将应当由国家强制力来维护这些个体的利益。所以对于公司法的特定条文，旨在限制公司滥用其权利，或者保护其他人利益时，应当为强制性规范。

例如，《公司法》对于董事会人数的限制①在条文中都没有出现任意性规范或强制性规范的标志性字眼。但在实践中超出规定人数的现象也的确存在：某公司(无论是有限责任公司还是股份有限公司)有20名股东，每名股东持数额均为5%，他们各推选一名董事进入董事会，该公司的董事会成员就为20人，超过了新《公司法》关于董事会成员的限额规定。[2]由于董事会的人数多或少都只是影响公司的决策，而且作为董事会的一员同时也是公司的股东，公司的利益必然也会涉及到自己的个人利益，所以其必然也会为维护自己的利益而选择有利于公司运营的方案，所以并无必要规定为强制性规范。实践中对于超出规定限额的公司并无惩戒，这也在一定程度上表明立法者对其不属于强制性规范的默认。对于此条文的价值判断就在于对其归纳为强制性规范是否有必要？若为强制性规范，人数的硬性限定就会导致对公司选任董事时面临难以抉择的局面，也会因为面临董事的抉择而激发内部矛盾，不利于公司追求效率的因素。

三、结语

对于《公司法》的规定并不能简单的纯凭借文字表面来认定其属于强制性规范或任意性规范。有些条文并不含“应当”、“必须”、“可以”、“由公司章程规定”等字样，此时就应当思考其条文背后所要管制的范围及力度，从公司法的原则出发，根据其价值判断来综合考虑，这样才更具有说服力。

[ 注 释 ]

①《公司法》第四十四条规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；第一百零八条规定，股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人.