论外卖消费侵权责任认定*

王若娴 李晓东

安徽科技学院人文学院，安徽 滁州 233100

平台式购物网站是大多是消费者日常生活中使用到的网络餐饮外卖的商业模式。商家入驻第三方外卖网络平台时平台将对其进行审核，入驻成功后，商家按照约定缴纳给平台服务费和押金。平台对商家的服务内容是代其向用户销售商品，为商品做宣传推广，同时还会将收集的餐饮企业的信息提供给消费者。消费者选定商品付款后，资金会进入平台，由平台扣除每单的服务费之后将剩下的部分打给商家。在配送环节中，实践中常见到的是商家自己配送、第三方外卖平台专员配送、群众兼职众包配送方式。商家自己配送，无疑与平台无关，平台不抽取其配送费；第三方外卖平台专员配送则是由平台自己专门聘请配送员，并为配送员定期发放固定的工资、提成；众包一般是大众兼职配送，以某外卖为例，由个人自行注册配送员，然后利用某APP自行抢单，平台收取用户端显示的配送费和由商家商家支付平台提点，然后再将费用发给众包配送员。

一、外卖消费过程中的法律关系

(一)第三方外卖平台与商家的法律关系

在外卖网络平台上，商家入驻的条件除了提供重要的信息之外还需要支付押金和服务费，平台为商家提供电子铺位，供其发布信息和销售商品，同时还会为商家获取消费者的反馈，在平台上为商家做宣传等。

对于平台为商家做的宣传性质进行分析，一方面消费者在搜索商品时显示的结果是由平台根据商品的价格、销量、信用等多种方式综合提供的，另一方面在搜索结果中按照一定规则排序的商品也会要求有‘广告’显著标识，向消费者发送广告的行为同样需要应当遵守《广告法》的有关规定。综合可见，平台对商家的宣传属于商业广告，商家与平台之间是承揽关系，受《广告法》等法律规范的规制。

关于第三方外卖平台在为商家提供电子商铺中的法律定位目前有多种说法：

1.展销会的举办方和柜台出租方

上述的形式类似于展销会的模式，商家是“柜台”的承租人，消费者通过“展销会”在“柜台”上购买商品或接受服务，这里的“柜台”指的是电子商铺。在展销会或者租赁柜台交易中，如果消费者因为购买商品或者接受服务而合法权益遭到损害的，可以要求展销会或者租赁柜台的出售者或者服务者赔偿其损失；如果因展销会结束或者柜台租赁期满后无法找到交易相对人的，可以要求展销会的举办者、柜台的出租者履行先给付义务，之后由他们向销售者、服务者索赔。类比到外卖模式上即是，消费者因在商家消费受到的损害，可以向第三方外卖平台索赔，再由平台向商家追索。但是两者毕竟不同，展销会具有短时性，为了保障消费者的权益，避免展销会结束，商家撤离，消费者索赔无门而规定了展销会的举办者、柜台出租者负有先给付义务，但是网络平台和商家之间的关系是长时间存在的，不需要再担心消费者找不到商家索赔从而来约束平台的义务。另一方面，租赁合同的法律性质之一是转让财产使用权的合同，电子商铺是虚拟的存在，不是财产，因此以其无限性、无现实空间性的特点不可简单套用展销会的法律规定。

2.销售者

2000年9月，一名女士在某网购平台上订购了声称是日本某品牌的化妆品，但在发货后该女士发现该化妆品是假冒产品，于是把此网购平台告上了法庭，要求退还所购产品，要求赔偿一倍的价款并承担相关的费用。①在这个案例中，消费者将网络平台归为了销售者，按照她的理解，第三方外卖平台也应为销售者，那么实际是否是这样呢？在市场的几种外卖网络平台中，不是由平台统一接单再通知商家，而是由商家直接接单，由商家扮演卖方或者服务提供者的身份，商家接单即合同达成，买卖合同的参与方是消费者和商家，平台只是充当中介，提供渠道促成二者订立合同，不属于销售者，故不承担相应的法律责任。

3.居间人

有一些人认为商家与第三方外卖平台之间是居间关系，即平台为居间人，商家为委托人。②两者有相似之处，他们都是为了第三方和他方达成契约而搭建桥梁，但是第三方外卖平台只是提供一个渠道，态度中立，不会特意地为商家寻觅、介绍顾客。而在居间关系中，居间人是为委托人主动寻找与委托人达成契约的相对人，或积极介绍委托人与他方签订契约，总之，居间人在其间斡旋，促使双方达成交易。另一方面，网络环境的特殊性决定外卖平台在选择入驻商家的时候需要进行严格的形式审查，而居间关系中就没有相关要求。因此，不能过于简单地用居间关系来概括第三方外卖平台与商家的法律关系。

本文认为，平台提供的电子商铺实质上是一种电子网络服务，平台是电子网络服务提供者。根据以上的分析可以发现，合同法分则中的法律关系都不能完整恰当的表述处第三方外卖平台和入驻商家的关系，在新出台的电子商务法中提到了“电子商务经营者”的概念，其中指出，在信息网络途径中销售商品或者提供服务，并且以营利为目的，从事经营活动的法人、自然人和其他组织都为电子商务经营者，包括平台经营者、平台内经营者等，由此可见，第三方外卖平台平台内的商家都是电子商务经营者，又第三方外卖平台与商家之间存在着互负对等给付义务合同关系，所以二者之间是一种新的电子商务服务合同关系。

(二)消费者与第三方外卖平台之间的法律关系

消费者在注册之后与平台签订隐私保密和授权信息使用等协议后便可以使用平台，除与商家订立外卖买卖合同之外不会在平台上支付额外的中介费、服务费等费用。该平台为消费者提供商家的讯息、支付的渠道以及收集他们的消费反馈。这些服务其实是基于与商家的契约之上的，是平台对收取的商家服务费做出的对等给付，因此消费者在平台与商家的契约之间是第三人。

(三)消费者与外卖配送员之间的法律关系

二者的关系牵扯到消费者受到因配送事故造成的不可食用或者食用损失的情况，以及配送员发生交通肇事致人损伤或者死亡的情况下应该找谁赔偿的问题。在前述中，外卖配送有三种情况，商家自己配送外卖是在买卖合同中所负担的附随义务，此时的配送员与消费者仍是买卖合同关系。在第三方外卖平台专员配送方式中，由商家自由选择是否专送，选择专送后要支付给平台一定比例的提点，配送员与平台之间存在的是劳动关系，平台会给配送员分配配送任务，此时消费者是商家与平台运输关系中的第三人，与配送员并无直接的法律关系。在众包中，配送员是平台临时劳务的人员，不受其管理，二者是劳务关系，此时商家也是将配送的运输任务给了平台并支付提点，由平台给配送员分配任务，消费者是商家与平台运输关系中的第三人，与配送员无直接的法律关系。

二、外卖消费过程中侵权行为——按侵害对象划分

(一)侵害财产权的行为

消费者在与商家订立外卖买合同时，形成了债务合同关系，合同中规定消费者履行支付商品价格的义务，相应的商家要履行给付能够具备买卖价值和效用的商品，如果商家交付的外卖是不新鲜、腐败或者因为外卖配送事故导致餐饮无法食用的，则违反了合同约定内容，侵犯了消费者财产权中的债权。

(二)侵害人身权的行为

1.侵害生命权、健康权的行为

现实中有很多因为餐饮质量引发的安全问题，轻则食物中毒，重则引发身亡。上述侵犯财产权的行为和结果是在消费者食用外卖之前发生的，这里讨论的侵权行为发生在食用中，而侵害的结果则发生在食用后的一段合理时间内。

外卖配送员在运输过程中，由于订单量大、交通堵塞等因素易发生交通肇事，侵害行人的生命、健康权。

2.侵害隐私权的行为

2018年，在某报上报道出一则新闻，大量的外卖平台用户信息被以每条个人信息非常低廉的价格出售。这种网络运营者、商家等掌握消费者信息却恶意出售、泄露行为严重侵犯了消费者的隐私权，为其生活带来困扰。

3.侵害人格权、身体权的行为

配送员在配送餐饮时不免会接触到顾客的部分信息，偶尔会有一些配送员根据顾客信息对其进行信息、通话上的性骚扰，侵害他人性自主权，即自然人自主支配自己性利益的具体人格权，甚至有些送货上门的配送员对消费者的身体进行侵害。

三、外卖消费侵权的具体责任认定

(一)侵害财产权现象的责任认定

1.对于商家交付的外卖因为自己的过错而不能食用的，应适用实际履行原则，给付买卖合同中约定的有商品本身价值和效用的标的物。

2.因外卖配送事故导致餐饮无法食用的责任承担认定。在商家自己配送的情况下，商家履行的是买卖合同中的附随义务，对于因配送事故造成的食用问题导致消费者不能得到合同中期望的有正常价值食用的外卖，商家应承担违约责任，因为在买卖合同中卖家负有全面履行合同的义务，即卖家对其所交付的餐饮应担保其权利完整无缺，外卖应当依通常契约观念或消费者的意思具有食用的价值、效用和品质。在专送情况下，商家与平台订立了运输合同，平台负有将外卖安全运输到指定人手中的义务，对于运输过程外卖的损毁、灭失应承担违约责任，但如果餐饮因不可抗力、本身的自然性质或合理损耗以及商家过错造成的损毁、灭失，消费者可以要求商家承担责任。在众包情况下，因配送事故造成的餐饮不能食用的责任承担原理和损害赔偿方式与专送一样。

(二)侵害生命权、健康权现象的责任认定

1.餐饮质量引发的安全问题的责任认定存在以下四种情况。一、根据买家的全面履行合同义务，商家应当对外卖的安全问题承担责任。二、若消费者在外卖食用过程中因外卖质量安全影响到了生命健康，且产生这一质量安全问题是由于外卖第三平台对该商家的资质资格审核义务没有履行到位，消费者可以要求平台承担相应责任。因为平台在商家入驻时负有形式审查义务，这是由网络的特殊性决定的，应当由平台对审查不当承担法律后果。三、因第三方外卖平台提供的商家信息不准确而导致消费者找不到商家索赔的，平台应履行对消费者赔偿的先给付义务。四、如果第三方外卖平台知道或者应当知道平台内商家销售的商品不满足保障消费者人身、财产安全的标准时，或者存在其他侵害消费者合法权益行为，但未采取必要措施，造成消费者损害的，消费者可要求其与商家承担连带责任。③

2.外卖配送员交通肇事的责任认定。在商家自己配送的情况下，商家负担附随义务，因此造成的交通肇事应由商家自己承担责任。如果专送情况下配送员发生了交通肇事，造成他人损伤或者死亡，作为托运人的商家不承担法律责任，相应的应由平台承担侵权责任，因为配送员作为平台的工作人员，并且是在执行配送外卖工作任务而造成他人损害的。在众包情况下，应由接受劳务派遣的平台承担侵权责任，因为配送员作为其雇佣人员，造成的交通肇事是发生在与平台的劳务派遣关系期间内，且是因被派遣的配送员执行工作任务才造成他人损害的。

(三)侵害隐私权现象的责任认定

对于商家本人或者配送员利用自己掌握的消费者信息实施对隐私权的侵害行为，受侵权者可以直接向商家要求停止侵害、赔偿损失等，如果侵犯隐私的主体是第三方外卖平台，被侵权者可以根据《网络安全法》第六十四条要求平台承担相应法律责任。

(四)侵害人格权、身体权现象的责任认定

在商家自己配送的情况下，信息是从商家端受到侵害，与平台无关，因此受侵权人可要求商家立即停止侵害，赔偿损失。在专送和众包情况下配送员有骚扰行为时，顾客的人格权遭到了侵害，根据《治安管理处罚法》相关规定可以对其处以自由刑和财产刑。因此，消费者因为接受外卖服务而受到配送员骚扰时可以向公安部门报案，请求对侵权人处罚，还可以向第三方外卖平台投诉，由其承担违约责任，因为消费者在注册使用外卖APP时，都会与平台签订《隐私保密协议》，协议中一般会规定员工保护用户信息的处理方式。

(五)宣传不恰当应该承担的法律责任

宣传不恰当有以下两种情况：一方面，平台发布虚假广告使得消费者权益受损，这种情况下消费者可以依据相关法律请求行政主管部门予以惩处，并可要求平台应当与商家承担连带责任，因为经法律关系分析，第三方外卖平台与商家是承揽关系，并且平台为商家发布商品和铭牌的广告，应当接受广告法和其他行政法规的制约。另一方面，平台根据消费者的消费偏好、爱好兴趣等特征向其提供的商品搜索结果是针对其个人特征的选项，这种情况下平台侵犯他人隐私，并且干涉他人自由选择的权利，应当尊重和平等保护消费者合法权益，否则应承担相应责任。

[ 注 释 ]

①沈吉利.浅析网络交易平台提供商的法律定位——从易趣网纠纷案引发的思考.

②袁利民，程海俊.产品质量纠纷案例与实务.

③国务院法制办公室.中华人民共和国产品质量法典.