黑白合同中施工合同效力分析

赵红杰

南水北调东线山东干线有限责任公司，山东 济南 250014

一、黑白合同的实务操作本质与效力研究

(一)问题的提出及本质内涵

该名词起源于《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况报告》中，该报告为司法实务的操作提供了最早的依据。实务中此类属于非法招投标的范畴，“黑合同”是表面上一套公开合同对外，暗中又与订立私下的合同，通过压价或者垫资合同谋取非法利益，本合同当然违反法律强制性规定，其实质是对承包方与实际施工人的利益均有较大的损害，另一方面增加了建设工程合同的额外成本，加剧了工程的风险性，最终将损害工程本身。

(二)效力界定研究

建筑工程实施过程中只能履行一份合同，因此对于其存在的两份合同的效力问题很有研究必要。按照民事行为的要件分析，备案合同明显属于各方违背真实意思，因此，其效力的肯定存在理论阻碍。同时，法律明确规定了招投标双方应当遵循合同本身的实质性内容，对“黑合同”的合法性作出了明确的否定，但是在实务中一些特殊情形又赋予这些合同在某些情况下具有效力。

我国理论界有学者认为，审查“黑合同”是否应然有效应审查其对经济的公序是否有损害。如发包方故意在中标人中标后私下又以压低价款的方式签订另一份合同，首先，这种交易方式肯定损害了工程中标方的利益，其次中标时对于工程项目会有一个基础性的价格，该价格会对中标成本具有一定影响，所以此种情形一开始就对其他人公平的投标资格造成了实际损害，另外这样交易的模式也严重的违反了诚实信用原则，对正常的交易秩序造成了破坏，这种合同就如同我国有些学者认定的那样，本身就是仅存虚假意思表示订立的合同，违反了反不正当竞争法相关规定，而由此产生的后果表面上是对承包方的利益损害，实质上是对其他投标人的利益损害，对市场经济秩序严重的破坏，从而对市场建成工程领域不规范的现象纵容，对各项法律法规也造成损害，此种形式黑合同当然无效。但是，如果并未损害社会公序只是为了规避资质等方面的要求，此时黑合同可以进行效力补正，而非绝对无效。

经过招投标程序后签订的合同，当签订后客观条件发生重大变化，与最初预设完全不符时，能否对有关实质性内容做相应的变通问题处理方面。笔者认为：我国法律设定招投标程序的目的在于维护公共利益、社会利益，但是建设工程由于项目复杂、履行期较长的特点，在跨度较长的合同履行期内，加大了发生与最初招标时所预设的客观情况发生重大变化情形的可能性，如果此时不允许对相关实质性内容做出相应的调整，继续执行原合同约定，将会对一方当事人而言则显失公平并导致其重大损失，此时合同将难以继续履行，从另一方面来讲，也不符合招标投标法的立法宗旨也不利于建设工程市场的正常运转。此情况下，根据《合同法》77条规定了各方可依据其意思自治对合同的内容进行变更从而有利于各方更加科学的行使自己的权利并履行其义务，所以现在法律允许对其进行适当调整变通。

综上，当“黑合同”严重违反经济上的公序，对社会公共利益造成实际性损害时当然无效，但在特定性情下可以进行效力补正而有效。当两个合同均无效时，法院作出支付价款的判决也仅仅是依据不当得利而非肯定某一合同的效力。同时，当招标时预设的客观情况发生了重大变化，经双方协商对实质性内容变更应视为为合法，而不能直接将其认定无效。

二、施工合同中如何对“黑白合同”进行认定问题

想在实务操作中能够准确辨别是否属于“黑白合同”的问题，要从以下两个方面进行有效识别。首先，要区别其与合同的变更问题；其次，要明确承包合同中有关实质性条款具体应包括哪些方面内容。

(一)“黑白合同”与合同变更的区分

合同变更的概念通说认为：“有效成立的合同在尚未履行或者为履行完毕之前，由于一定的法律事实出现而使合同内容发生改变。”而“黑白合同”产生于承包合同按法律规定招标后的备案当中，两者具有明显的差别。黑白合同是针对经过招标程序并经备案手续后，双方在没有任何法律上及依据的前提下对实质性内容的条款进行改变。普通合同变更体现民事领域意思自治原则属于合法变更，而黑白合同则属于为逃避行政主管部门监管而为的违反强制性规定的行为，本身就是一种违法行为。

(二)有关实质性内容的认定

按照《解释》第21条规定，双方之间再行订立与备案合同实质性内容相左协议的，工程款结算应以备案合同为根据。施工合同涉及条款众多，而“黑白合同”仅仅是针对当事人对实质性内容进行变更约定而言，而非每一项条款变更均会转化为“黑白合同”问题。因此，厘清哪些为实质性内容是研究黑白合同效力分析的重中之重。

我国《招投标法》《解释》中均提到了“实质性内容”字眼，但是“实质性内容”具体应该限制在什么范围内，我国现行法律法规中并没有做出明确的规定。在司法实务中，审判法官习惯上将工程价款、质量和工期等足以影响合同履行的事项划分为“实质性内容”的范畴，当然，价款、质量标准以及工期对建筑工程履行中的每个环节都有直接的影响，均应当是需要在中标协议书上进行明确约定的内容，除此之外，对于影响合同实际履行的事项也应当是“实质性内容”的范畴，《合同法》对这个内容有详尽化规定，如标的、数量、质量、价款、期限等对合同实施均具有实质意义，回归到建设工程中，除上述的三项内容外，也涵盖了工程项目范围、结算方式、争议解决方式以及违约责任等方面的明确化约定。

综上，笔者认为：一方面实质性内容的认定应以其条款变更对合同实际履行有多大的影响，而非只有工期、价款等；另一方面，并非所有实质性内容的变更均是违法行为，应具体情形具体分析，如双方对工期稍作调整等。笔者认为，是否将该合同关键内容的变更划归为黑白合同做无效处理，主要以该内容的变更能否引起各方主体利益的失衡。

三、“黑白合同”在法律适用上的冲突

笔者通过对工程实践中“黑白合同”调查分析，认为建设工程施工合同纠纷工程价款支付方面一律否认“黑合同”的做法欠妥当。因为双方当事人之所以签订黑白两份合同，是因为其“白合同”的主要作用在于应付上级部门及建设行政主管部门的检查而仅仅是作为备案使用，而非以实际履行为目的；而“黑合同”恰恰相反，它才是双方间最为真实的意思。《解释》做出该条款目的在于严格规范建筑市场秩序，在保障工程质量的同时也具有保护承包人利益的价值取向。根据我国《民法》中公平合理原则，笔者认为，只要“黑合同”中对于实质性内容的变化不影响建设工程施工项目的工程质量，没有损害到国家社会及其他第三人的利益，则“黑合同”的约定可以优先适用，但不能因此而免除当事人其因违反行政管理规范所应受到的处罚。