网络数据法益的刑法专门化保护

党江涛

铜川市耀州区人民检察院，陕西 铜川 727100

在最高检主办的第五届世界互联网大会分论坛“大数据时代的个人信息保护论坛”中提出“将秉持以技术为支撑的理念，让数据内涵更有深度，积极发掘大数据的经济价值、社会价值、文化价值，把有价值的数据变得更加有意思、有意义。”数据这一更加专业、精确的概念已经渗透进网络刑法的发展当中。基于此种立法者与司法者的共同体悟，有必要对数据法益的专门保护做一探索。

一、我国目前的立法思路与保护现状

我国并无成体系的关于数据的刑法专门化保护。1997年《刑法》中，由于计算机技术立法思维的历史局限性，导致对计算机(信息)系统数据的专门、集中保护乏善可陈。刑法修正案(七)增设非法获取计算机信息系统数据罪，单从法律条文中论首次出现“数据”，彰显了保护力度。刑法修正案(九)虽然对网络犯罪做出了更多的规定，但是并没有在立法层面对于专门保护予以支持，法益的杂糅性贯穿各个条文之中，数据法益的独立性远没有明确，数据仍然侧重于一个客观中性的技术类名词。

现有的网络犯罪规制以保护传统法益作为计算机数据保护的依据，数据的刑法价值依托于其本身是否蕴含财产法益，立法者将未来与过去桥接，淡化计算机网络天然的虚拟性而尽量向现实靠拢，将计算机网络犯罪囿于当下的刑法保护机制而延缓改变。

二、数据的内涵与价值

(一)数据保护不仅是信息保护

当前数据仅作为个人信息的基本载体，以客观物理属性作为刑法中一个常识性概念所存在，并不具备专门的刑法属性。以近年来争议不断的网络盗窃犯罪为例，腾讯公司的一份研究报告中提出，犯罪所指向的虚拟财产仍然具备当前我国物权通说中的财产属性，与传统财物没有本质上的区别；法律中对于现实中的财产适用的规定，对于虚拟财产同样也能适用。喻海松博士指出，虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。他认为电子数据为物理属性，数据本身同时应蕴含着例如知识产权等具有法律意义的法律属性。数据自身并没有可区分的法律价值。但是如果照此思路，则这类犯罪的法益支撑又在哪里？如果依此思路，只肯定了数据的物理属性，而从现有的法益体系中去重新为它“对号入座”，那么每一个与数据有关的犯罪都会涉及犯罪竞合，数据本身将是一个躯壳。

(二)数据本身具有“反传统”性

数据并非传统概念，不像生命、财产等在利益认知具有显著性，与信息相比，它是一个更加成熟与专业的网络载体。数据在数量规模上达到一定层级后形成的数据集，价值转变翻天覆地，这种由量变到质变的转换，与以“质”为判断标准的传统法益迥然有别。2009年联合国启动了“数据脉动计划”，2010年英国进行了“数据权运动”，2012年美国将“大数据战略”列入国家战略，其后新加坡等国家提倡“大数据治国”，大数据已经不再仅仅是一个技术名词，人类“大数据时代”的序幕已经拉开。大数据的巨大价值和对社会发展的重要性已被世界所普遍认同。但是现行刑法中只靠单一的“非法获取计算机信息系统数据罪“远不能回应此种需求，遑论刑法并未能实现对“大数据”的特殊关照。

(三)数据无需附庸于任何已有的法益范畴

数据是一种生产资料，价值堪比“石油”。而大数据是下一个创新、竞争、生产力提高的前沿，大数据时代与智能化生产和无线网络革命将是引领未来繁荣的三大技术变革。将数据、大数据单独提炼出新的法益，进而延展出专门的刑法保护，符合这种趋势，这也是将网络刑法从传统刑法中剥离从而与其并行不悖的一大契机。

传统刑法建立在对“人“的保护之上，是直接作用于人的固有权利的；但是随着网络的崛起，我们并不能从新兴的网络事物中直接感受到”人“的存在，由此并不能立刻适应这种纯粹的虚拟利益，对网络刑法的认知也是人云亦云。个人信息与其说是网络刑法的注脚，不如说是刑法保护公民隐私权的彰显。而从“数据”切入，能够争取更多的刑法保护。

三、数据的刑法专门化保护路径探索

(一)当前面临的困境

学界出于刑法的稳定性，往往以指导司法实践为主，而不愿更多地探讨总论的问题，不愿在更高的层面去探讨架构的问题。在2016互联网刑事法制高峰论坛中，张明楷教授直言虚拟财产属于我国刑法中的财物，与喻海松博士如出一辙。数据本身无法取得刑法的“认可”。现行刑法中“数据”的概念狭窄而有限，“非法获取”等犯罪行为模式单一而滞后，不断有学者指出“大数据时代数据犯罪的指向，不再仅仅是对于计算机信息系统中存储、处理、传输数据的增加、修改、删除和干扰，而是演变为以大数据对象为中心，纵向侵害技术与现实双层法益，形成的一个多行为方式，危害后果横向跨越个人、社会、国家各层面与政治军事、财产、人身和民主权利各领域的大犯罪体系。”

(二)现行刑法中的专门性保护可能：数据价值的评价

尽管数据法益的刑法保护与规范供给均处于动荡期，呈现出多头交叉保护的复合化趋势，暴露了数据专门保护的不力。但是这并不代表着无可作为。刑法的精髓在于解释，完全可以通过解释学的方法将数据“改换新装”。当前，司法机关面临包括数据是什么、网络数据价值认定的技术操作瓶颈、数据被主观化后的现实物理价值难以定性定量等难题，应当尝试对数据价值进行评估、分类、评级，以厘定刑法的保护范围，更加清晰的解释内涵和外延。将数据的价值独立于财产权、隐私权等传统法益，树立数据的独立刑法价值，打破当前的财产化保护认知，使传统刑法的条文和体系获取新的活力，在适用上能够与网络和信息时代相契合。

(三)未来专门刑法保护的构想：数据犯罪的建构

专门化保护是必由之路。目前的财产化保护难以有效规制网络数据使用行为，暴露财产化保护的非周延性，数据在网络安全方面的法益保护弱化，当然地影响关于整个网络犯罪的规制。而从数据着眼，建构数据犯罪的专门化、单节化，能够整合统领全部的“计算机犯罪”和“信息网络犯罪”，彻底改变网络犯罪防治“纸上谈兵”的现状。