商标法第十五条代理人和代表人的解释和适用——首例“其他商业关系”商标确权案件“JE JOUE”案

左清艳

山东女子学院，山东 济南 250000

2013年商标法修改后，根据原始代理人和代表性条款增加了其他关系条款。表面上看是在前款的基础上对于代理人、代表人简单的做了相应扩张，其实不然，下文将对此做相应的解读。“JE JOUE”商标异议复审案件是适用于“商标法”第15条其他关系条款的典型案例。在该案件中同样涉及到对于代理人、代表人关系的认定，商标局在认定是否构成十五条的“代理或代表关系”的时候一直比较慎重，对“代理或代表关系”基本上不作扩大解释；同时，该案件不符合在先权利条款、不良影响等其他条款，商标局将其纳入商标法第十五条第二款的界定。

一、代理人、代表人条款在商标法中的解释和适用

(一)“代理人”的范围

1.销售代理

根据“商标法”第15条，对销售代理人是否为“代理人”有不同的看法。有一种观点认为，该段的“代理人”仅指商标代理人，即处理商标注册申请、侵权维护等的代理人。①第二种观点认为，由于“商标法”使用了代理人的概念，因此中国的民法通则和合同法对代理人已经有了明确的规定。因此，本条中的“代理人”一词是指“民法通则”和“合同法”规定的代理合同产生的代理人。由于商标代理人是民法规定的一种代理人，第二种观点涵盖了第一点。还有一种观点认为，它应该被广义地解释，不仅包括民法中的代理人，还包括在商业交易中了解代理商标的销售人员。②“头孢西灵Toubaoxilin”的商标争议案例是上述观点的体现。在这种情况下，商标评审委员会和初审法院对销售代理人是商标法第15条的代理人进行了扩展解释。北京市高级人民法院在判决书中声称，该条款中的代理人只能是商标代理人，即接受委托从事商标相关事宜的人，不包含销售代理，应当进行狭义解释。③最高人民法院则纠正了北京高院的观点，认为按照商标法的立法目的和国际公约，应当对代理人进行广义的解释，它不应仅限于接受商标委托事宜的商标代理人，还应包括一般分发、独家分发的代理商和代表，以及在特殊销售代理的意义上，如一般代理商和独家代理商。④

确实，如果简单作文义解释，根据“商标法”第15条的规定，将“代理人”定义为代理关系是中国民事法律制度规定的代理人。在商标交易关系中，它是商标代理人。然而，如果考察《商标法》第十五条的立法渊源、立法目的，将代理人作狭义解释显然不符合《巴黎公约》的原意，也无法解决实践中大量出现的发生在销售代理当事人之间的抢注行为，无法实现当初制止恶意抢注的立法目的。⑤最高院在2010年制定的《指导意见》进一步扩大了销售代理的范围，没有限定必须是总经销、独家经销或者总代理、独家代理。但是，对于销售不能作无限制的解释，仅是偶尔的买卖关系或者一般的销售商(比如小商店等一般零售商)，则不应属于《商标法》所规定的代理人，因为他们并没有与商标权人形成稳定的商业关系，不承担可预期的诚信义务，也不受商标法第十五条的调整。⑥

2.其他商业关系

在司法实践中，除了诉争商标申请人与在先商标权人之间的销售代理关系外，还存在形式多样的商业关系，诉争商标申请人也基于双方的商业活动知悉了在先商标权人的在先商标，并在未经授权的情况下申请商标注册。是否可以将商标法第15条用于销售代理关系以外的业务关系？先看一下，最高院的《指导意见》第十二条规定使用了“商业往来”和“经销商”的概念，从字面解释“商业往来”没有限定业务性质，经销商则可解释成经营销售商，既包括销售也包括其他经营活动，由此可以得出涵盖一切商业关系的经营者。然而，在实践中，商标评审委员会曾经认为，参与处理的各方并非“商标法”第15条规定的代理或代理关系。

然而，近年来，司法实践已将其他商业关系纳入商标法第15条的调整中。比如在“曼其”⑦商标纠纷案件中、第3579942号“珍生”⑧商标纠纷案中、第3694483号“希望英语及图”⑨商标争议案中等将承揽加工、广告代理、促销关系和租赁关系包含在商标法第15条的调整中。只要双方存在建立某种关系的商业合作协议，且根据该协议申请人对商标权人的权益负有明示或隐式的忠实义务，就可以满足本条规定的关系条件，立法目的维护的是诚实信用原则下的信赖利益。同时，司法实践应纳入商标法的立法政策和宗旨，把那些违反诚信原则的人和抛弃信赖利益的其他商业关系也包括在商标法第15条的规定中。从以上分析可知，在新《商标法》颁布之前，销售商归入了代理范围除了一般客户或零售商；其他商业关系(如果双方形成忠诚义务)也可能被纳入《商标法》第十五条的范围，从而在更大范围内保护在先商标权人。

(二)代理关系的时间节点

在代理关系存续期间提出诉争商标申请注册的，受到商标法十五条的规制。在实践中，形成代理关系往往有事先磋商过程，对于在磋商阶段尚未形成代理关系时即抢注商标行为，能否纳入商标法十五条的规制呢？一种观点认为可以扩张适用，认为虽然商标申请时，双方当事人的代理关系尚未正式确立，但从双方商标的相似程度推定，当时，双方就签署代理协议进行了一定的磋商，并建立了代理合同，进而建立代理关系。因此，在双方签订代理关系的情况下，商标法第15条对代理人的规定应适用于当事人的谈判阶段。⑩

与时间节点有关的另一种真实案例，就是实际案例中在代理关系终止后，原来的代理人抢注被代理人的商标即所谓的事后商标抢注行为。对于事后抢注，多数人认为可以适用商标法第十五条进行规制，保护诚实的商业习惯，维护委托人的信赖利益。比如在第1267994号“海豹王SK及图”商标争议案件中，是双方的代理关系结束后，才进行商标的申请注册。但是，法院认为，当事人对有争议商标的注册违反了诚信原则，因为他们知道对方的未注册商标时是在以前的代理关系中，是商标法第15条规制应当禁止的行为。

二、其他业务关系条款在商标法中的解释和适用

单纯文本解释，第一款就不包括其他商业关系，也即第一款仅仅保护其他商业关系之外的代理人、代表人；第二款规制的是其他商业关系，同时适用于“在先使用的未注册商标”，好像又把使用范围进行了限缩，到底什么是“在先使用”的未注册商标、什么才符合该款规定的“使用”行为呢？

(一)商标法总则吸纳了诚实信用原则作为一般原则

2013年修订的“商标法”的最大亮点之一是在总则部分中引入诚信原则，即商标的申请和注册应遵循诚实信用的商业习惯。然而现实中，有公司大量抢先注册他人已经使用的商标，不正当的利用他人的商业信誉进行市场竞争的行为。这些商标注册人违反了诚信的商业惯例，同时也挤占了有限的商标资源，损害在先使用人、消费者和社会公众的利益，应当是被禁止的。但是，此诚实信用条款的应用需要与其他特定条款一起解释。比如，违反了诚实信用条款同时违反了驰名商标条款、同时违反了代理人代表人条款或者在线权利条款等。商标法第十五条的原意是商标的代理人，代表人或者其他商业关系在商业活动中应当遵循“诚实信用”的原则，遵循诚信保密义务，形成稳定的商标代理关系，以形成良好的商标法律秩序。

(二)如何界定第二款中的“使用”

在司法实践中，对于在代理关系期间，如果代理人与被代理人之间没有形成明确的协议或没有就商标所有权达成协议，怎样判断代理期间的商标关系归属是个很困难的问题。2013年“商标法”第15(2)条解决了这一问题，即代理关系中的商标归属被“事先使用”者所享有。也就是说，如果代理商预先使用商标，则可以将其视为代理商的商标。但这又存在一个“在先使用”的理解问题。在长期的司法实践中，商标的“使用”行为已经发展了很长时间，商标的使命是发挥商标的识别功能，识别功能的实现取决于商标的实质使用行为。在司法过程中，对于注册未使用的商标侵权问题经过了“侵权赔偿”到“侵权不赔偿”到“三年不使用注册商标的撤销”，也即商标的使用发生了本质性变化，我们现在所讲的商标的使用是指商标的“实质性”使用行为。

2013年修改后的商标法就商标的使用行为进行了详细的规定，商标法第48条用列举式加定义式对商标的使用行为进行了全面的界定，也即在该条中所指的商标使用行为是无论以何种方式对于商标进行使用都可以，但必须识别商品来源，也即“商标的实质性使用”行为。可以从第四条推出，对于商标的申请注册可以是“使用”的意图，可以是在将来使用，因为我们国家是“在先注册”原则不是“在先使用”原则。也即《商标法》中所指的商标的使用并非都是商标的实质性使用行为。只是如果没有对商标进行实质性使用，则没有在相关的商品上形成一定的商誉，也没有请求赔偿的权利。

“商标法”第15(2)条的“使用”还包括司法实践的“承揽加工、广告代理、推广关系及租赁关系”也即在上文中界定的其他商业关系，并非指商标性使用。只要双方存在建立某种关系的商业合作协议，且根据该协议申请人对商标权人的权益负有明示或隐式的忠实义务，则可满足本条规定的关系条件，保护的是基于诚信原则形成的信赖关系。

(三)对于“其他商事关系”如何适用

新《商标法》进一步明确了“其他商业关系”的法律适用，也即委托加工关系广告代理关系等不能适用第一款而适用第二款进行判定。笔者认为，对于其他商业关系应当纳入第二款，同时对于在先使用的“使用”应做广义的理解才符合商标法律制度的立法逻辑与立法目的。同时，进行扩大解释也会使得商标法第15条具有实际操作性，也符合商标法对于诚实信用原则的执行，更好地维护国家的商标市场。笔者认为，上述情况应以“商标法”第15条之二的规定为依据，并确定双方之间存在“其他业务关系”，将其纳入“商标法”的规定。

[ 注 释 ]

①扈纪华，等编著.中华人民共和国商标法释义及应用指南[M].研究出版社，2001.93.

②《商标审查及审理标准》.

③(2006)高行终字第93号.

④(2007)行提字第2号终审判决.

⑤孔祥俊.商标与不正当竞争法：原理与判例[M].法律出版社，2009：91-94.

⑥钟鸣.商标法第十五条的法律适用问题研究[J].科技与法律，2008(1).

⑦(2005)一中行初字第727号.

⑧(2010)一中知行初字第2749号.

⑨(2012)高行终字第82号.

⑩(2006)一中行初字第780号.