《外商投资法》实施与云南自贸区制度建设研究

《中华人民共和国外商投资法》 （以下称《外商投资法》） 将于2020年1月1日开始实施，其体现了我国进一步开放的成果，也是今后改革开放的根本指南。而今年8月云南自贸试验区获批，如何以《外商投资法》的实施促进云南自贸区的发展成为当下亟需研究的课题之一。本文着重于研究如何以立法解决云南面临的实际问题，将原则性的立法转化为实际可操作的制度和措施。

一、《外商投资法》中与云南自贸区建设有重大关系的制度

（一） 外资准入的负面清单制度

负面清单制度写入《外商投资法》是上海自贸区改革的成果体现，同时，也为包括云南自贸区在内的其他自贸区的制度建设打下了坚实的基础，应当成为云南自贸区建设的制度基石。

1.《外商投资法》 中负面清单制度的历史渊源：一直以来，我国对外商投资的准入适用的每年国家商务部公布的《外商投资指导目录》，该目录对外资的准入区分了鼓励、允许、限制、禁止四种情形。随着我国开放的进一步深入，我国于2013年设立了上海自贸试验区，上海自贸区改变了过去采用《外商投资指引目录》 的外资准入模式，而是采用“负面清单”模式对管理外资的准入。这一制度体现了自贸区在外资监管方面先行先试的改革成果，也体现了投资自由化、便利化的原则.

2.负面清单制度的基本含义：根据《外商投资法》的规定，对于外资的准入实行负面清单制度，所谓负面清单制度是指除去清单内禁止和限制投资的行业、领域外，外商在准入时都与国内投资者享有相同的国民待遇。

（二）促进外资参与有关有关技术标准制定和政府采购的制度

在外资实现国民待遇的过程中也遇到了一些问题，突出问题如外资企业参与技术标准的制定不足，政府采购中对外资的歧视待遇等问题。这些问题的出现需要对应的解决制度才能真正实现外资的国民待遇，《外商投资法》就此做了专门的规定，体现了外资国民待遇的具体化。

1.《外商投资法》 保障外资参与标准制定和政府采购的基本内容：国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定，国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。

2.保障外资参与标准制定和政府采购制度对云南自贸区建设的启发意义：争取实质上的国民待遇是外资作为市场主体在我国进行经营和参与竞争中遇到的普遍性问题，参与云南自贸区建设的外资企业同样会遇到类似的问题。由于受云南经济发展水平的制约，云南自贸区建设中这一问题会更为突出。

（三）外资的信赖利益保护制度

所谓“新官不理旧事”的做法的确会影响政府的公信力，也会对外资的进入造成不良的影响。因此当政府行政机关对于已经作出的承诺或订立的合同基于法定原因需要进行变更或解除时，除了应履行法定的程序外，如果因此造成损害的，还应赔偿损失，这就是《外商投资法》中对于信赖利益的规定。这一规定为外资的合法经营提供了“定心丸”，对政府的公信力以立法的方式给予了明确保证。

（四） 外商投诉制度

高效、便利的纠纷解决机制是云南自贸区区建设中的重要组成部分，而《外商投资法》 中除了传统的调解、复议、诉讼、仲裁方式外还专门规定了外商投诉制度，这是对原有纠纷解决机制的补充和完善。《外商投资法》中规定了外商投诉机制，具体是指国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。

二、云南自贸区建设中面临的实际问题

（一） 发挥云南自贸区比较优势

面对东南亚的跨境金融建设是云南自贸区建设的重点之一，但跨境金融建设的制度障碍仍然存在；云南野生动植物资源丰富，但利用不够充分，产业链和深精加工不足；矿藏资源的开发需要进一步升级。如何实现云南自贸区在对外开放中的比较优势，是云南自贸区建设中的重大课题，而负面清单制度为解决这一课题提供了可行的思路。

（二） 确实保障外资国民待遇

外资的国民待遇的实现一直是改革开放的热点之一，但如何能够以具体制度保障外资的国民待遇仍然还未完全解决，也是自贸区招商引资中的重大障碍之一。

通过在调研，发现有的地区政府和部门对于在云南自贸区如何促进外资实现国民待遇思路不清。鼓励外资参与行业标准的制定和政府采购是实现其国民待遇的重要途径，但通过调研发现，云南自贸区建设中对于如何鼓励自贸区内的外资参与行业标准制定和政府采购还没有十分清晰的认识，也缺乏制定相应保障措施和配套政策的具体思路，这将会成为制约云南自贸区外资促进工作的一块短板。

（三）政府行政机关在招商引资中的有约必守

云南作为西南经济欠发达省份，一方面经济快速发展，另一方面政府行政机关有约必守的意识不强。这一现状造成的直接后果就是：部分政府官员在招商引资过程中出现了在招商前期超越法律法规和自身履行能力的承诺，轻率地在土地使用等方面给予外商或外资以“超国民待遇”，而在招商完成后由于无法履约，又有随意毁约的倾向。虽然这不是普遍现象，但这样的做法会对云南自贸区的建设造成十分不良的影响。一方面是大量内资企业对于取得“超国民待遇”外资的不满，认为自己没有获得完全平等的市场竞争条件，而是处于不公平竞争的市场环境中，对于内资企业的长远发展失去信心和动力。另一方面是在履约过程中相关政府部门由于作出的承诺或签订的合同与现行立法规定相悖，或与自身履约能力不符而最终毁约，由此造成的外资对于中国行政机关公信力的降低。

（四）多元纠纷解决机制的整合

云南自贸区建设中面临一方面要新建立《外商投资法》中的外商投诉制度，另一方面还要将这一新制度与原有的纠纷解决机制进行整合的迫切问题。新旧纠纷解决机制如何整合并没有现成的模式，需要云南自贸区的不断探索和学习。

1.自贸区建设中的外商投诉制度还未建立

《外商投资法》中规定了外商的投诉制度，这对于云南自贸区建设中吸引外资，保护外资的合法权益具有十分重大的意义。通过调研发现，云南自贸区建设中对于自贸区建设中外商投诉制度的建设推进缓慢。由于《外商投资法》的规定较为原则，相关部门还未认识到这一制度对于外资负面清单加国民待遇、信赖利益的实现具有兜底性的保障作用，未能将外商投诉制度与一般的公民或法人对行政机关及其工作人员的投诉制度加以区分。

2.自贸区内多元纠纷解决机制的整合存在困难

通过调研发现，云南自贸区在建立包括涉外商事仲裁在内的多元化纠纷解决机制已作出了许多努力，如仲裁平台的建立，仲裁员入库，国际商事纠纷调解员的培训等。但由于外资企业的数量有限，涉外经济活动不够活跃，同时，许多企业的涉外商事纠纷的解决还是更多考虑香港或新加坡仲裁，导致在云南自贸区内建立涉外仲裁中心的困难较大。

三、将《外商投资法》的实施与自贸区建设紧密结合的具体建议

（一） 将负面清单制度作为云南自贸区建设的制度基础

2019年公布的自贸区负面清单进一步推进了服务业的对外开放，放宽了农业、采矿业、制造业的准入，并体现了继续将“自贸区”作为实验田的特点。对此，云南自贸区应当充分利用《外商投资法》 实施的契机，结合云南自贸区特点，在对东南亚国家的跨境金融、野生动植物资源的开发、云南特有矿产的开发等方面制定出与负面清单制度相适应的配套地方规章、政策和措施，促进云南自贸区在上领域的对外开放水平得到大幅提升，充分发挥自身的资源和区位优势。

（二）以具体配套制度推进外资国民待遇的实现

1制定鼓励外资参与有关技术标准制定和政府采购的配套政策实现云南自贸区内内外资企业在参与技术标准制定和政府采购中的实质性平等。最终促进自贸区相关行业技术标准升级，外资企业享有公平的市场竞争地位，确保云南自贸区公平的市场竞争环境。

2.继续加强规范性行政文件中的公平竞争审查

云南自贸区内外资企业国民待遇的获得有赖于自贸区出台的行政规范性文件要符合《反垄断法》等维护公平竞争的法律法规的要求。因此，对于自贸区内的行政规范性文件的公平竞争审查是实现《外商投资法》规定的外资国民待遇的具体举措，也是优化云南自贸区营商环境的本质要求，应当继续加强。

（三） 加强政府行政机关的诚信建设

1.加强自贸区建设中所有法律文件的合法性审查

自贸区建设中政府签订的合同应当是符合法律的程序和实体性规定，且对于不可抗力、违约责任、合同解除和终止后的处理有符合法律要求的具体约定。对此，行政机关的领导应当以法治思维指导自贸区的招商引资工作，将依法预防和化解合同纠纷作为订立合同的指导原则，摒除拍脑袋决策的领导方式，依靠政府法律顾问等专业人士加强自贸区建设中法律文件的合法性审查。

2.变更或解除合同应严格遵守法律的实体性和程序性要求

按照《外商投资法》的规定，政府履约过程中需要变更或解除合同的应当符合的实体性条件是：必须为了国家利益或公共利益。由于立法中缺乏对于国家利益内涵和外延的具体解释，因此，适用因国家利益变更或解除合同时应按照社会公共常识和法理进行解释，且应从严解释，防止因滥用国家利益而损害投资者的利益。对于公共利益的解释，可参照现行立法中规定最为具体的《土地管理法》 四十五条的规定的公共利益的范围。当然，由于“公共利益”概念的抽象性，适用这一条件变更或解除合同也应当慎重，防止行政机关以此规避自身的违约行为。

行政机关变更或解除合同的程序性要求包括按照法律的规定程序变更或解除合同，这种变更或解除应遵循《合同法》 和有关诉讼法要求，对于行政机关也不能例外。另外，还要对因此受到损害的投资者进行补偿，这也是《外商投资法》对于行政机关的要求。

（四）建立完善的外商投诉制度并与现有的纠纷解决机制进行整合

1.建立合理的自贸区外资投诉制度

这一制度应结合外资进入以后特别容易出现的痛点和难点问题，结合负面清单的落实、国民待遇的实现、信赖利益的保护等问题建立起符合外资特殊性的投诉制度。另外，这一制度的建立还应考虑云南自贸区的特点和发展重点，结合“放、管、服”商事管理制度改革，特别针对属于自贸区开放重点且需要行政审批的教育培训、航空代理、跨境金融等领域建立完备的外商投诉制度，将外商投诉制度与对特定领域行政权力的监督结合起来。

2.进一步支持云南自贸区建设自己的涉外仲裁和调解中心

由于云南所处地理位置的区位制约，云南并没有建立起成熟的涉外仲裁和调解中心，但在政府有关部门的支持下，昆明商事仲裁服务中心已经为云南自贸区的建设开展了大量的前期准备工作。以此为基础，有关政府和部门应当继续支持符合云南自贸区发展要求的涉外仲裁和调解中心建设，为涉外商事纠纷的解决积累经验，储备人才，争取将来在自贸区范围内能够提供符合国际要求的纠纷解决途径。

3.对各类纠纷解决机制进行整合

将外商投诉制度与现有的行政复议、行政诉讼，涉外商事仲裁、涉外商事调解整合在一起，建立起云南自贸区完善的多元纠纷解决机制，进一步降低云南自贸区内市场主体纠纷解决成本，为云南自贸区的发展提供公平、快捷、高效的纠纷解决途径，最终实现云南自贸区营商环境的进一步优化。