反垄断法的经济理论工具化与解释方法重构

关键词 反垄断法 法律解释 经济理论

作者简介：李云峰，西藏昌都芒康县纳西民族乡人民政府。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.126

一、反垄断法的今时局面

第二次世界大战后各国纷纷发展市场经济，当前世界上制定和实施了现代意义上反垄断法的约130个国家和地区。该反垄断法的概念产生于19世纪末，立足于资本主义市场经济的基本特征“竞争必然产生垄断，垄断又反过来限制竞争”。

今天反垄断法已经成为了跨越资本主义国家和社会主义国家、超越发达国家和发展中国家的一项共通的市场经济法律制度，显而易见，正是因为反垄断法与市场经济相辅相成必要关系，才使得在短短一百年左右的时间里，反垄断法出现了一个快速扩张适用的现象。通过对反垄断法实施的现状观察，不难看出当前反垄断法出现违背法律稳定特性的因素至少有下面几个方面：

第一，反垄断法本就是为保护市场经济需要而产生的部门法律，而市场经济活动具有复杂度高、变化快等经济运行规律，这就使得法律本身具有的滞后性特征在反垄断法律适用中十分突出，且从表面看具有低调和的趋势。第二，市场经济运行规律转换到法律层面，中间一定是经过了经济学的一层架构，这直接导致大量反垄断法适用和立法本身具有二层架构的状态，受制于经济学理论变化而改变，而经济学本身也具有数模化特性，自身本就会出现完全背离市场经济规律的现象，这就加剧了反垄断法的立法、司法、执法中不确定性普遍的状况。第三，传统的法律解释法在反垄断法适用中受限严重，法律的适用重在解释，而反垄断法在运用传统解释方法（文义解释、体系解释、目的解释等）易出现无法满足当前市场经济运行所需的现象，甚至有时会出现完全相悖，不利于市场经济健康有效发展。上述情况，在当前世界上实施反垄断法的各个国家中或多或少都可以看到，如现在在实行世界公认的第一部反垄断法的美国1890年《谢尔曼法》，从通过到今日一直被经济学家和大法官一致诟病，如此就导致了反垄断法的怀疑论的出现、传播。

这些问题的出现不是单一的，也就说明主要原因是由反垄断法、法律解释方法、市场经济运行、经济学理论等多重因素导致形成的局面，我国自2008年通过反垄断法并适用的这10年间，也存在类似的问题。同时由于本身是由计划经济体制转变为市场经济体制的，有些问题的表现就十分突出，但同时也说明我们可以进步的空间更大，比如：其一，不同于其他部门法律对立法、司法、执法方面以司法机构作为主力判别的情况，在反垄断法适用中，政府部门依靠经济政策的实施，很多时候成为了司法和执法的先行者和实施者，弱化了通过司法体系以法律逻辑进行判别的重要性，形成了经济者对市场活动中的问题解决两头依靠的状态;其二，反垄断法中因经济法主体框架的争议导致对政府角色定义不准确，传统法律沿用的是“政府——市场”二层经济法主体框架划分，之后发展出法“政府——社会中间阶层——市场”三层经济主体框架对经济运行进行了更加匹配的解释角度，也就突出了反垄断法在适用中必然因法律解释的局限而无法进行精准的判决，这些都是造成经济法部门下法律问题频现的原因。值此反垄断法实施10年之际，我国也展开了解决相应问题的会议，相信贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想下，可以集中优势资源建立更加完备的反垄断法法律条文和解释，更好的匹配本国市场经济的发展运行。

二、经济理论对反垄断法的影响和工具化

现代经济学比较突出的代表就是美国的经济学界的各派学说，这些学说也是在随着市场经济在世界国家中适应的越来越广泛，从而得到了较为普遍的关注和应用。仅仅在美国内部的经济学界就因经济学不断的发展和人们更加深入了学习理解，使得各大经济学派兴衰交替，直接导致在《谢尔曼法》实施的百年后的今天，甚至出现了被经济学界与法学界双重否定的倾向。R·H·科斯说：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价;价格跌了，它就说是‘掠夺性定价;价格不变，它就说是‘合谋性定价。” 现实中法院的判决也是更多的适应了新兴经济学派的观点和理论，对涉及“垄断性定价”“合谋性定价”的垄断类型案件做出了更加符合经济运行规律但却与《谢尔曼法》《反托拉斯法》早期适用下完全不同的判决。可见，为满足市场经济需要所指定的反垄断法律十分易受到来自经济学的改变，但也說明了反垄断法的制定和修正是与经济学紧密相关不可分割的，这就是反垄断法存在的怀疑论的根源。这种单一经济学角度和经济学学者对反垄断法及其实施行为的批判不仅仅是在西方社会，我国在《反垄断法》实施后，特别是近年来的经济高速发展，该法的多次适用，虽然法学界对此异议不明，但经济学者就对法院的判决进行了言辞激烈的否定表示，例如，张维迎教授就不止一次结合一些受关注度比较高的反垄断案件（如腾讯垄断案等）激烈抨击反垄断法，认为反垄断法是建立在传统经济学关于“竞争”和“垄断”的错误定义上的，它反的是真正的竞争;反垄断法把强力保护的垄断地位与竞争中形成的优势地位都归于“垄断”，把竞争和垄断搞混了，导致了错误的结论;真正的垄断只存在于政府强力干预的情况，也就是法定垄断和行政垄断。 以上都是反垄断法在实际适用中的诟病，也就说明了反垄断法不论在学界还是适用中都受到了极大的挑战，解决该问题，离不开如何处理好法学与经济学交叉学科的冲突根本。这就要求反垄断法的研习必须有一个对经济学理论的原理和基础认知。

经济学发展至今以及构建了多面、复杂的学科体系及模式，但是竞争与垄断作为经济学的一个基础核心主题并未改变，这是人们认识经济活动规律的基本方法论。经济理论的通识表述“竞争是市场的基本运行机制，是市场经济内在的属性和固有规律，市场经济在本质上是一种竞争性经济”。由此可见，竞争在市场经济中具有不可或缺的重要积极作用。 一方面良性的竞争带来了技术高速的革新、稀缺资源的重新分配、更好的消费者体验服务、整体市场的进步与发展，也是间接保障了人们的选择商品自由，社会平等自由等多方面，甚至尤其带来的社会政治方面的积极影响都是可预见并正在发生的;但是另一方面，竞争所带来的恶果也是不可忽视的，比如为首的垄断现象通常被认为是“市场经济竞争发展到一定程度以后必然产生的、与竞争相对立的经济现象，垄断产生自市场竞争但又反过来否定、限制、阻止市场竞争的变异现象，对自由公平的竞争市场秩序构成了十分严重的威胁压制。”笔者认为市场本身并非不能自动处理垄断带来的恶果，更多的是因为不良的市场经济导致的严重后果激发了更主要的是人的特性。人的特性是恐惧失控的，既然预见了就要提前预防或者是改变，避免损失的必然后果。这就是垄断现象出现为什么被归为“市场失灵”导致的原因。也就说明不应该对市场进行放任不干预的合理性。当历史证明了垄断导致的经济危机影响的广阔范围与严重的后果，政府对市场进行适度干预和补救具有人性基础的不可逆性需要，且十分必然。

结合上文所述的美国的反垄断实施现状，不难发现无论是中国反垄断法适用中出现的路径分叉，还是在世界反垄断法实施中呈现的钟摆现象，都凸显出竞争的法定秩序型塑自然秩序过程中的不确定性。这种不确定性，将最终影响有效竞争的市场秩序的形成。 当前，这既是反垄断法律实施问题的普遍现象，也日益成为不可回避的中国问题。但是反垄断法就是为了满足保护竞争市场经济活动的需要而产生的，故而对反垄断法是可以以“市场经济规律→经济学理论→经济法律”进阶视角审视的，这就导致反垄断法十分不同于其他法律的具有稳定性，易受到来自经济规律和经济学理论的影响和改变。这充分说明了反垄断法的价值和学习难度，只有当足够了解了市场经济的规律和发展，那么为了保护市场经济的反垄断法才能更好的满足市场的需要，法律从来不是脱离社会现实构架的乌托邦。同时说明具备这样特性的反垄断法在其制度设计与具体的适用中，一定会存在这样或者那样的问题，有些还可能是比较严重的问题。 就此批评反垄断法或者全盘否定政府的反垄断举措的角度有些狭小，但同时反映出反垄断法现实存在的问题，这样批判的角度十分有助于反垄断法的理论和适用的进步，对于构建更加完备的相关制度有大益处。

三、浅析反垄断法传统解释的局限和重构

法律的适用重在解释，当我们一方面审视反垄断法作为法学和经济学交叉学科的独特地位时，也不能忘记还可以试着对既有的反垄断法律运用法律解释的方法给反垄断法的思考提供新的角度，从而达到较为全面的改进效果。

传统的法律解释之所以在反垄断法域中不能良好适用，主要是如下情况：1.作为先行的文义解释法在反垄断法解释中有时会产生与其价值目标相背离的结果，例如，《谢尔曼法》禁止“任何限制贸易的合同、联合、或共谋”，而没有说这些词到底该怎么理解。美国联邦最高法院不愿就此作字面解释，而认为该条只是反对那些对贸易“不合理”的限制，法院的任务是在个案中认定特定的协议是否确属构成“不合理”。显然，如果将之解释为所有限制贸易的合同、联合或共谋都直接认定违法，则扭曲了反垄断法的初衷，而本身违法和合理规则的区分也不再有意义，甚或反垄断法的发展史也将被改写。 2.扩展文义解释过于局促。若只是将语义的确定扩张至对使用语言的语境的强调，其作用的边界依旧有限。以《反垄断法》规定的协同行为为例，结合使用语境，可以将之与协议、决定进行区分，但仍难得出规制方法上的深入解读。 3.历史解释、目的解释两种方法更是因为经济环境的改变早已无法适用了，或是不合时宜了。而这种不确定性进一步进化成立怀疑主义，这就使得竞争法定秩序也极不稳定。这也就是对反垄断法律解释重构迫切的现实需要的凸显。

对于传统解释方法无法给出令人满意的结果，应该怎么样解决，现在学界并没有统一的认识。笔者通过比较观察认为：第一，对于反垄断法运用法哲学进行理解，即通过对反垄断的产生的本质进行研讨，找出反垄断法规范真正的需求点，然后以此重新对法律条文进行解释，可以说是一个比较一劳永逸的方法;但是却面临很大的挑战，其实将面临一个很长时间的研讨期，各家观点争论不休，就算未来达成一致，但这个过程中反垄断法可能会出现严重的钟摆现象，增加不确定性与存在价值的怀疑。第二，缩短反垄断法的更替时间，随市场对反垄断法进行立法层面的更新，保持法律条文匹配市场经济需要。该方法可能短期效果不错，但会加深反垄断法的不确定性，且不符合法律应有稳定性特征，关键是违背了法律经济学，立法活动的成本过于高额。据此谈一下自己认为可行的方式;第一，鉴于反垄断法具有交叉学科的复杂背景，那么在立法、司法过程中应该听取和借鉴经济学理论的学识、模型，无法完全分离。第二，反垄断法中，政府角色十分复杂，它同时扮演了法律制定者与法律规制者双重角色，需要以反垄断法的角度进行行政法上的思考，并且这种思考是符合经济学上限制政府“有形之手”对市场经济进行影响和“将权力关进制度的牢笼”的行政改革趋势的。第三，经济政策对经济具有灵活影响，且调整成本和效率都是十分相称的。并且无法取代。第四，明确《宪法》中对反垄断法所需要的条文文字的宪法解释，给出一个有力的上位法支撑和解释方向，明确反垄断法的意义。

综上所述，在反垄断法中，首先，通过宪法解释明确文字意思，给文义解释方法提供合理方向。其次，在反垄断法中进一步扩大市场经济本身的运行空间，进行行业自行监管等，并且建立合理的政府经济政策立法制度，绝不让政府成为最大的垄断者。再次，积极肯定经济学和法学对反垄断法的双重影响，不断吸取学界的新研究和观点，为立法、司法、执法提供方向。最后，确实明确反垄断法不同于其他部分法律的规律，较为频繁的进行修订、更正，权衡好法律确定性和滞后性的平衡，也可立足于经济政策进行先试先行的尝试，而后再法律化。

注释：

王先林.从经济理论、法律制度到国家战略——关于反垄断的三维视角[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2018-05-30：38-48.

江山.论反垄断法解释的知识转型与方法重构[J].现代法學， 2018-11-15：64-76.