从“黑洞照片侵权事件”反思我国网络图片的著作权合理使用规则

◎ 徐 峰

在2019年4月发生的“黑洞照片侵权事件”中，新闻媒体与出版行业应如何合理使用网络图片成为学术界与实务界争论的焦点。人类历史上的首张黑洞照片经网络发布之后，“视觉中国”在其官网上发布声明，要求转载方在将该图片用于商业目的之前与该公司取得联系。一时间，不少媒体与公众人物“群起而攻之”。事实上，此次事件仅仅是近年来数万起同类网络图片公司的维权案例中的一例，其揭示的网络图片纠纷争议仅仅是冰山一角，只是公众舆论与新闻传媒借助此次事件集中爆发，爆发的原因在于网络图片公司的霸权行为引起了公愤。但在舆论对其商业营销模式“口诛笔伐”的同时，我国网络图片传播环境与《著作权法》本身存在的问题却被忽略了。

一、网络图片霸权行为产生的原因

当前，我国网络图片传播市场具有三大特征，这些行为特征所构建的传播环境为网络图片霸权行为的频繁发生提供了土壤，从而间接助推图片霸权行为的泛滥。

第一，网络图片市场的规范性不够。网络图片的消费者、服务者与生产者之前尚未形成良性交易机制，图片霸权行为缺乏有效的法律规制，现有著作权合理使用规则明显滞后。在此环境下，网络图片公司通过频繁恶意起诉以实现“诉讼盈利”。据统计，涉及“视觉中国”旗下的汉华易美和华盖创意的裁判文书均超4，000件，在超出八成的案件中，两家公司作为原告提起诉讼，从2017至2018年，平均每天“视觉中国”就有15.6起官司要打。

第二，网络图片市场化程度严重不足。主要体现在网络用户合理用图意识淡薄，购买图片版权主动性与积极性不强，“拿来主义”盛行；加之图片版权资源为几大图片公司垄断，网络用户只能被动应对索赔，从而导致网络图片市场机制失灵。以“视觉中国”为代表的多家网络图片公司除了通过诉讼批量化与规模化获取图片侵权赔偿之外，由此引发的连锁效应也值得注意。根据相关统计，华盖创意所提起的诉讼绝大多数都会转为和解，最终诉讼判决的金额不超过其索赔金额的0.1%。图片公司往往以诉讼为名强迫交易，要求对方与其签署数万元的图片包年合同，实行“维权—诉讼—和解—签约”的“勒索式维权”。

第三，网络图片版权难以识别。相比网络文字、视频、音乐等版权问题，网络图片的版权保护往往并不为学界所重视。其中重要的原因之一就是难以辨认图片的真实来源与版权，尤其是一些尚未署名的图片，这也给一些网络图片公司“钓鱼式维权”提供了空间。视觉中国公司将未打水印的图片置于门户网站，待对方误用之后再提出索赔，该公司为此投入巨资开发网络图片侵权追踪系统“鹰眼”，定期自动比对网络图片侵权状态以挖掘潜在客户，通过侵权公司规模的大小确定“收割”时机。

基于上述三大特征所产生的网络图片霸权现象引发了对于著作权法合理使用规则的反思。在“网络读图”时代，如何在明确网络用户“合理使用”网络图片边界的同时，最大限度降低图片霸权行为对网络图片市场健康发展的负面影响；在合理规范网络图片使用人用图习惯与行为的基础上，有效遏制网络图片公司等供图方利用现有合理使用规则的缺陷恶意维权，从而找到网络用户与图片公司之间的利益平衡点，就成为我国著作权合理使用规则完善亟需解决的一项重要课题。

二、网络图片霸权行为的性质界定

根据我国法院近年来的判决，以“视觉中国”为代表的网络图片公司的维权行动可谓屡战屡胜，只要进入诉讼阶段，其诉求基本能得到法院的认可与支持。舆论热潮退去之后，我们应冷静地审视网络图片公司屡屡胜诉背后的原因：除了公众的图片版权意识淡薄之外，归根到底，还是其诉讼依据与诉讼请求符合现行法律规定。但从另一方面看，图片公司以“批量诉讼”为主要盈利模式的做法偏离了《著作权法》的立法本意。

1. 不违反《著作权法》的规定

我国著作权侵权认定规则与普通侵权法归责原则有所不同，其并非以“过错”为认定责任的标准，而遵循“无过错责任”，侵权人不能以“不知情”与“非营利性”为由进行抗辩。不少网络用户认为由于图片未署名，自己也未因该图片而盈利，使用图片并不构成对著作权的侵犯。但事实上，著作权具有绝对权“排他性”的特征，上述抗辩只能作为损害赔偿的评估依据，不能作为侵权成立与否的判断标准；当然，著作权的侵权认定也存在免责事由，例如合理使用规则。因此，判断“视觉中国”索赔与诉求是否成立，关键并不在于认定网络用户是否知情、是否取得盈利，而是视其用图行为是否符合《著作权法》第47条与第48条的行为特征，是否构成合理使用或其他免责事由。

所谓的网络图片“合理使用”，是指网络图片的使用人在符合法定条件之后，允许其未经图片著作权人的同意，在特定的场合免费使用图片，而不必支付任何报酬。对于“合理使用”的认定，我国学者将其总结为“三步判断法”。第一步，网络图片的合理使用只能在特定情形下成立；第二步，网络图片的使用不得与著作权人所享有的正常权利冲突；第三步，网络图片的使用不得不合理地损害著作权人的合法权益。其中，第一步体现在我国《著作权法》第22条，属于“穷尽式例举”，为判断网络图片是否合理使用的“特殊要件”；后两步则体现为我国《著作权法实施条例》第21条，属于“概括式陈述”，是对第一步“合理使用”范围的进一步限缩，为判定是否合理使用的“一般要件”。其中，特殊要件的成立是一般要件适用的前提，一般要件的适用受制于特殊要件的成立。总体而言，我国著作权法是以“穷尽列举+概括限制”这一封闭式的立法模式界定网络图片传播的合理使用的。

2. 违背《著作权法》的立法本意

从利益平衡的角度探寻《著作权法》的立法本意，该法制定的初衷主要是保护著作权人的合法利益，兼顾保障社会公众在一定条件之下自由获取、使用作品的权利；在激发著作权人创作积极性的同时，推进社会主义文化、科学与艺术的繁荣发展。因此，认定与惩治不合理使用网络图片的违法情形是《著作权法》的立法主旨，而合理使用规则是对著作权人垄断行为的限制，属于违法行为的豁免与例外。但侧重保护著作权人的合法权益并不等同于忽视公众对于著作权的合理使用与需求。

从广大网络用户的角度出发，类似视觉中国公司图片霸权行为的合法化虽然一定程度上打击了图片侵权人“拿来主义”的做法，但也极有可能削弱、挫伤公众传播、使用网络图片的积极性，从一个极端走向另一个极端。其消极意义在于，即使是属于合理使用范围的网络图片，普通公众也会因难以识别而不敢传播，生怕落入图片公司设下的陷阱之中。长此以往，不利于实现著作权人与社会公众利益的平衡，尤其是保障公众对于网络图片合法的获取与使用。从立法上分析，网络图片霸权行为在一定程度上对《著作权法》的合理使用规则提出了挑战，由于我国合理使用规则采纳了封闭式的立法模式，只有落入第22条范围之内的使用行为才属于合理，否则极有可能构成不当使用。因此，网络图片合理使用的范围较为狭窄，对公众辨识合法传播的图片提出了较高的要求；再加上网络图片本身较音乐、视频与文字更难确定真实权利人，尤其是未署名的作品，这也给图片公司通过批量版权诉讼实现盈利提供了空间与机会。这是我国《著作权法》制定之初所没有考虑到的，现有的合理使用规则显然未能有效应对网络传播技术的发展与变革。

从网络图片公司的角度出发，类似视觉中国公司批量诉讼维权的方式能否彻底改变我国网络用户的用图习惯尚待时间检验，但上文所述及的“勒索式”与“钓鱼式”的维权方式正逐步让法律沦为资本与市场的附庸。这些图片公司打着保护知识产权的旗号，将图片版权视为霸权，动辄以诉讼相威胁寻求商业合作，大型商业公司尚能承受用图成本，但对于传统新闻与出版机构而言则形成了沉重的负担。在纸质传媒不景气的背景下，网络图片霸权行为无异于雪上加霜。类似“视觉中国”的网络图片霸权行为利用了我国《著作权法》合理使用范围有限的特点，针对广大网络用户进行“撒网式”的起诉。只要网络图片的传播行为特征符合《著作权法》第47条与第48条的构成要件，且不属于第22条合理使用以及法定许可的范围，往往就构成了侵权。这对于网络图片公司而言可谓“一本万利”，“黑洞照片侵权事件”仅仅是其不成功的维权案例之一。由于该图是全球唯一一张人工合成的黑洞照片，因此新闻媒体在进行文字报道之时不可避免地会引用该图片。根据《著作权法》第22条第3款的规定，图片使用者享有不经授权合理引用黑洞照片作为新闻素材的权利，视觉中国公司在事后发表的版权转让声明完全站不住脚。但这并不妨碍其在其他图片维权案件中“屡有斩获”。因此，该封闭式的立法模式在互联网技术高速发展的大环境下，表现出明显的思维局限与应对不足，与当初《著作权法》的立法本意相背离。

《著作权法》的立法初衷是保护著作人的合法权益，但如今正成为某些图片公司手中假以盈利的工具，这严重偏离了著作权法律法规制定的本意，扰乱了网络图片市场传播秩序，挤压了传统出版行业、新闻传媒以及公益性机构的生存空间。如果以单独某一案件的诉讼结果与审理情况来看，现有合理使用规则似乎并未出现太大的问题，但是批量诉讼与恶意营销的屡屡得逞让我们对《著作权法》的运营与实施效果产生了质疑。

三、网络图片霸权行为推动合理使用规则的突破与重构

笔者认为，要终结网络图片霸权，应以本次“黑洞照片侵权事件”为契机，扩张合理使用的范围与空间，打破封闭式立法模式的局限。可以借鉴美国《版权法》的开放式立法模式，并引入行之有效的综合考量因素，这就需要对当前合理使用规则进行合理重构。

司法实践与司法解释对于合理使用规则的突破

事实上，我国部分法院已经不再僵化、盲目地遵循《著作权法》的规定，而将合理使用的情形扩张至该法第22条罗列的12项以外。在2017年“东阳市乐视花儿影视文化有限公司诉北京豆网科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，法官认为，由于互联网技术的高速发展，这12种情形已无法有效应对新型网络图片传播纠纷。因此，适用《著作权法实施条例》第21条规定衡量某一行为是否属于合理使用，符合《著作权法》的设计初衷与立法原意。在2018年北京西城区法院召开的“网络图片侵权典型案例”新闻通报会上援引的一则案例中，法官认为，在司法实践中判断图片传播是否构成合理使用，首先要看涉案行为是否符合《著作权法》第22条所规定的情形，如果不符合，再根据《著作权法实施条例》第21条的规定，综合考虑图片传播是否会影响作品的正常使用，是否会不合理损害权利人的合法利益。

综合考量的因素也逐步趋于明朗，最高人民法院于2011年出台的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》明确规定，应包括“使用图片的性质和目的”“被使用图片本身的性质”“被使用图片的数量与质量”以及“该使用对图片原市场潜在价值和市场的影响”四项。该项司法解释的本质是借鉴与引入美国《版权法》中“四要素”标准。因此，不少法院就结合了“三步判断法”与“四要素”理论综合衡量涉案行为是否合理，在突破了法律现有的规定的同时，反映了司法实践对于社会需求的理性回应；在为法官提供造法空间的基础上，体现了司法能动性。例如，在“上海美术电影制片厂诉被告浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权侵权纠纷案”中，法官就综合考虑该图片引用的目的、引用图片占整幅作品的比例、是否公开发表、是否对原作品的正常使用产生不良影响等因素判断涉案行为是否属于合理使用。尽管上述判例并未直接针对网络图片公司恶意维权行为，但相关裁判逻辑与审判依据为合理使用范围扩张的成文法化提供了借鉴与指引，为限制网络图片霸权行为打下了基础。

2. 针对合理使用规则的修法建议

部分法院的做法并不能代表整体，我国不同法院对于著作权的合理使用规则存在不同的认识，更何况是网络图片这种新型信息沟通与传播方式。绝大多数法院依然更倾向于传统的“三步判断法”，因此，应在立法上统一认识，例如引入弹性式立法模式，增加合理使用的兜底条款，将“穷尽例举”转换为“部分例举”。笔者认为，2014年《著作权法（修订草案送审版）》（以下简称《修订草案》）就体现了这一主旨与立意，《修订草案》在合理使用的“特殊要件”中增加了一项兜底条款“其他情形”，并将原《著作权法实施条例》中的“一般要件”也并入了该条规定，即“其他情形”不得影响网络图片的正常使用，不得不合理侵犯权利人的合法权利。从某种程度上讲，《修订草案》将原来的“一般规定”凌驾于“特殊规定”之上，践行“部分例举+概括兜底”的开放式立法模式，将之前部分法院的实践与司法解释的精神固定了下来，使之成文法化，通过扩张合理使用范围不断压缩网络图片霸权行为的空间。同时，为避免法律适用的不确定性，可以在未来《著作权法实施条例》修改之时并入“四要素”认定标准，进一步廓清“其他情形”的界限。

若《修订草案》的相应条款能在未来正式通过的法律文本中保留，将在立法上有效对抗网络图片霸权行为。对于网络图片公司提起的诉讼，如果被告发现涉案行为不属于第一项到第十二项的事项，可以直接援引第十三项“其他情形”，并结合一般要件进行抗辩。

对于《修订草案》中“正常使用”的认定，原告可以引用类似视觉中国等网络图片公司近年来的诉讼记录，证明该公司与一般图片著作权人不同，其频繁提起诉讼的本质是为了盈利，而非出于保护自身著作权益的目的；其针对网络图片频繁提起诉讼及恶意营销模式并不属于正常的商业经营范畴，不属于对自身享有图片著作权的正常使用，因此涉案行为也不影响图片公司对于作品的正常使用。

对于《修订草案》中“不合理损害”的认定，可以从商业性与非商业性两方面分类处理。如果涉案行为出于非商业目的，应适用“四要素”标准进行检验：可以视图片是否被用于商业性场合、图片本身是否署名、图片是否被大量引用、图片的使用是否与原市场形成竞争关系等多种因素而定。如果上述命题答案均为否，涉案行为就不属于“不合理损害”的范畴，而为网络图片的合理使用，否则就构成侵权。当然，如果涉案行为出于商业性目的，则应当被认定为侵犯图片的著作权。笔者认为，对于“商业性”的判定，可以视涉案行为主体的经营性质与行为特征而定，如果该图片被用于公益推广网站、微信公众号宣传、新闻报道与学术研究等领域，应被认定为用于非商业目的，否则就属于商业目的。此番修改与认定无疑将帮助报社、电视台、期刊社、行业协会、公立医院、公立学校等事业单位与社会团体规避诉讼风险，赋予上述群体以一定程度的网络图片合理使用权限，尤其是对于网上没有署名照片而进行的适当引用，不必考虑该引用是否不可避免、是否用于评论或者教学与科研目的等问题。而现实中，以视觉中国为代表的网络图片公司诉讼对象中很大一部分就是上述事业单位与社会团体，因此，该《修订草案》与修改建议能大幅削减网络图片霸权行使的空间。

四、网络图片的合理使用与市场规范建议

随着互联网新兴技术的高速发展，本次“黑洞照片侵权事件”充分暴露了现有著作权制度的缺陷，原有的合理使用制度已无法对网络图片的有序传播作出有效应对，并对图片市场秩序作出合理规制，下文将分别就网络图片的合理使用与市场规范提出相应的建议。

1. 尊重网络图片的原创性，避免使用争议

在现有的著作权制度框架下，合理使用范围相对狭隘，不同法院对于合理使用的边界认识也存在差异，在诉讼争议发生之后，用图人不能完全寄希望于所有的法院均突破现有的“合理使用”封闭式的立法模式。在《修订草案》尚未通过之前，应当严格按照现有的法律规定解读《著作权法》第22条与《著作权法实施条例》第21条的规定。尊重网络图片的原创性，尽量在使用图片之前确认该图的权利归属与来源，避免使用来历不明的图片，谨慎使用网络图片，养成良好的用图习惯，形成尊重图片知识产权的网络氛围，是当下可为。如果发生不可避免的使用情形，则应当注意使用的场合，注意其是否属于《著作权法》第22条规定的合理使用事项。即使属于该范围，也应当注意使用行为是否符合《著作权法实施条例》第21条的规定，有无妨碍著作权的正常权利，有无不合理地损害著作权人的合法利益，不给类似视觉中国公司的网络霸权行为留有生存空间。

2. 修改著作权法律法规，调控“失灵”的网络图片市场

从宏观经济学的角度出发，现在网络图片市场正处于“失灵”的状态，无法通过自身市场交易机制实现资源的最优配置，广大网络用户在与图片公司的博弈中处于下风，只能被动接受图片公司提出的商业合作要求。充分的市场竞争受到了严重的限制，图片资源的垄断降低了市场运行的效率，催生了不公平现象，从而进一步导致了法律的失灵。这就需要政府主动干预，以“有形之手”对图片市场进行宏观调控。图片霸权行为与专利海盗侵权非常类似，均为相关公司通过大量收购知识产权并伺机提起侵权诉讼的扰乱市场的商业行为。对于专利海盗行为，政府可以成立专项基金，抢先布局购买核心专利技术以实现密集的专利覆盖；但是网络图片千千万万，且不涉及国家经济发展命脉与科技进步战略的背景下，不能指望政府成立专项基金进行收购，而应通过修改合理使用制度，从源头上加强网络图片传播乱象的控制与治理，避免类似“黑洞照片侵权事件”的再现。因此，相比于行政措施，我国主管部门更应该采取法律手段规范网络图片市场秩序，净化网络图片传播环境。根据上文所提及的修法建议修改著作权法相关条款，扩大合理使用的范围，有效遏制网络图片霸权行为。明确适当使用与任意使用、合法使用与侵权使用、合理使用与不当使用的边界，平衡图片公司与网络用户双方的利益，培育健康发展的网络图片市场。

注释：

①一张图赔2万！视觉中国年赚3亿背后每天15.6起官司[EB/OL]. http：//news.ifeng.com/c/7loyYmenIr1.

②视觉中国掉入“黑洞” 专家建议“处罚到痛”[EB/OL]. https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1630771797176717327&wfr=spider&for=pc.

③视觉中国：一边是千亿级生意，一边是被支配的恐惧[EB/OL].http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2019-04-11/docihvhiqax1856514.shtml.

④根据有关媒体统计，在2017-2018年期间，“视觉中国”共提起8273起诉讼，胜率高达92%。参见：视觉中国公布2018年年报：毛利率高达68.58%，起诉胜率高达92%[EB/OL]. http：//www.sohu.com/a/310480503_100195797.

⑤熊琦.著作权合理使用司法认定标准释疑[J].法学，2018(1)：182; 焦和平.网络游戏在线直播的著作权合理使用研究[J].法律科学(西北政法大学学报)，2019(05)：1.

⑥王晨佳.网络时代著作权相关利益再平衡研究[J].中国出版，2017(23)：44.

⑦刘建.利益平衡视野下我国著作权合理使用异化问题[J].出版发行研究，2019(6)：80.

⑧蔡梦虹，李彬.数字网络环境下版权保护的利益平衡机制研究[J].出版广角，2018(15)：22.

⑨东阳市乐视花儿影视文化有限公司诉北京豆网科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案民事判决书(2017)京0105民初10028号。

⑩西城法院解读网络图片侵权典型案例：“不知情、非营利”不是挡箭牌[EB/OL]. http：//dy.163.com/v2/article/detail/DG6HGUPK051187VR.html.

⑪上海美术电影制片厂诉被告浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权侵权纠纷案（2015）沪知民终字第730号。