协同治理视野下的监督受托人：制度困境与法律进路

莫旻丹

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

监督受托人制度是经营者集中救济措施的保障制度，它在我国经营者集中的反垄断执法中扮演着重要角色。[注]至本文付梓时，我国竞争执法机构共审查36件经营者集中案件，其中33件为附条件批准的集中。在适用救济措施的33件案件中，共有29件案件适用监督受托人制度。数据来源：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/.在经营者集中救济措施的履行中，经营者集中方与监督受托人签订委托监督协议，监督受托人监督经营者集中方，并向竞争执法机构报告救济措施的履行情况。学界理解监督受托人制度，主要从委托监督协议的性质出发，或认为监督受托人制度建构的核心是民事委托关系[1，2]，或认为监督受托人制度应改造成行政委托关系。[3]立足于委托监督协议性质的微观视野，难以准确把握竞争执法机构、经营者集中方、监督受托人三者间的实质关系。三方主体不仅是委托监督协议的当事人，更是“共同工作的伙伴”。[4]站在社会治理的宏观视野，这种“共同工作的伙伴”关系体现了反垄断执法的协同治理。

我国反垄断执法发展的十年，也是我国社会治理体系不断完善的十年。党的十九大报告指出，打造共建共治共享的社会治理格局，加强社会治理制度建设[5]，是决胜全面建成小康社会的重要举措。随着反垄断执法的深入发展，市场主体和第三方主体更多地参与竞争执法机构的实践。协同治理为多元主体参与执法的现象提供了有力的解释。[6]在反垄断执法领域中，监督受托人制度是竞争执法机构、经营者集中方和第三方监督人协同治理的制度保障。然而，我国规范监督受托人的制度文件《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》(2015)(以下简称《试行规定》)并没有从监督受托人的任职范围、任职资格和法律责任充分回应监督受托人制度的需求，制度不能充分发挥促进协同治理的功能。基于此，在协同治理的视野下，研究与探讨监督受托人的任职范围的制度化、任职资格的多元化和责任的法定化，无疑具有重要的理论价值与现实意义。

一、监督受托人的制度基础与内涵

(一)监督受托人的制度基础

协同治理是监督受托人制度的基础。“政府—个人”是复合型的结构，复合型结构不仅是竞争性的，也可以是合作性的。[7]公私法两分思维建立在竞争性的复合型结构基础上，缺乏对合作性复合型结构的解释。产生于竞争执法机构与经营者集中方协同促进经济增长的实践中，监督受托人制度体现了政府与个人的协同。从制度目的出发，反垄断法执法不是排斥某部分利益以追求最高位次利益的“零和博弈”，而是保护市场经济中的国民经济整体增长，加之兼顾协调多种利益诉求，以达到共赢结果的“正和思维”。[8]竞争执法机构的诉求是保护市场竞争秩序，经营者集中方的诉求是维护自身合法利益，两者最终的目标都是促进国民经济增长。竞争执法机构与经营者集中方在最终目标上达成了共识。

稳固共识和协调利益需要制度的保障。监督受托人制度在促进国民经济整体增长[9]的基础上，既保护市场竞争秩序，又维护经营者集中方的合法利益。[注]《试行规定》第一条：“为规范经营者集中附加限制性条件执法工作，减少集中对竞争产生的不利影响，维护相关经营者的合法权益，根据《中华人民共和国反垄断法》，制定本规定。”在监督受托人制度下，竞争执法机构和经营者集中方的目标达成了一致。从制度功能而言，竞争执法机构、监督受托人和经营者集中方都满足了利益诉求，并有效降低了自身诉求对其他主体的影响，实现主体间的互惠互利。如果只有竞争执法机构作为经营者集中的监管主体，则制度的行政成本可能会提高，或出现监管恣意。[10]如只有监督受托人作为经营者集中的监管主体，则制度会产生私人理性不足[11]和效率缺乏的风险。监督受托人和竞争执法机构协同行使监管权力，既能发挥监管功能，又能提高监管效率。监督受托人和经营者集中方协同分担救济措施的履行责任，既能保障救济措施的落实，又能减少救济措施对经营者合法利益的损害。[12]从制度的资源分配而言，监督受托人机制的本质是行政权力和民事权利的再分配与协同。监督受托人由竞争执法机构任命并向其报告救济措施履行情况，是监督受托人与竞争执法机构协同履行反垄断职能的体现。委托监督协议经由竞争执法机构批准后成立，并决定了监督受托人的履职范围，是竞争执法机构与经营者集中方协同行使合同权利的体现。竞争执法机构、监督受托人和经营者集中方在监督受托人制度下，共享行政执法和民事意思表示的资源。从制度的责任分担而言，监督受托人制度的本质是行政责任和民事义务的分担。监督受托人必须如实报告，以及监督受托人承担履职不能的责任，是监督受托人与经营者集中方协同承担竞争执法责任的体现。监督受托人应当具备任职资格，以及经营者集中方支付监督受托人的报酬，是监督受托人与经营者集中方协同履行合同义务的体现。从制度的程序过程而言，竞争执法机构、监督受托人和经营者集中方在监督受托人制度的每一环节深度交互。监督受托人的任职资格需要竞争执法机构的审查和经营者集中方的信任。监督受托人的选拔需要经营者集中方的举荐和竞争执法机构的任命。监督受托人的就职需要经营者集中方的委托和竞争执法机构的批准。监督受托人的履职需要向竞争执法机构报告并符合经营者集中方的委托范围。从以上四个角度来看，监督受托人的制度设计与安排，呈现了协同治理的特征，目标一致，资源共享，责任共担，互利互惠，深度交互。[13]

(二)监督受托人的制度内涵

在协同治理中，主体多元化、行为制度化和责任共担有利于协同治理的有效进行。体现在监督受托人制度的内涵中，即监督受托人制度的主体之间相互独立，以制度的形式规范主体行为，并明确行为导致的法律责任。

1.监督受托人制度的主体关系。在监督受托人制度中，竞争执法机构、监督受托人、经营者集中方来自不同的社会部门，相互独立。竞争执法机构与经营者集中方是行政主体与行政相对人的关系，两者之间相互独立。监督受托人的独立性要求包括两个方面。第一，监督受托人与竞争执法机构相互独立。维护市场竞争秩序是政府应当提供的公共服务，作为参与协作治理的社会力量，监督受托人不仅是公共服务的实施者，也是公共服务的生产者。[14]维护市场竞争秩序的职能不再由政府垄断，而由监督受托人和竞争执法机构协同履行。因此，尽管监督受托人履行竞争执法职能，但监督受托人不隶属于行政机关也不是行政人员，不被纳入政府财政支出的范围。第二，监督受托人与经营者集中方相互独立。尽管监督受托人的报酬由经营者集中方支付，但“报酬”并非监督受托人劳动产生的剩余价值，而是经营者集中方为了消除竞争执法机关对集中行为的关注而支付的成本。换言之，支付监督受托人报酬的主体是经营者集中方而非竞争执法机构，体现了制度成本从竞争执法机构向经营者集中方的转移。报酬是制度成本的体现，而非监督受托人履职的起因，监督受托人不因报酬而丧失与经营者集中方之间的独立性。我国在实践规范中，也明确了经营者集中方支付监督受托人的报酬应以不影响监督受托人履职独立性为限。[注]赛默飞世尔收购立菲案的救济措施方案中，赛默飞世尔承诺“双方应以不影响受托人独立性和有效实施委托的方式支付受托人报酬。” 《关于附加限制性条件批准赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案经营者集中反垄断审查决定的公告》，中华人民共和国市场监督管理总局网站，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201401/20140100461603.shtml。

监督受托人和经营者集中方通过辅助竞争执法机构，协同参与监督受托人制度。救济措施的监督是一项公共服务，监督受托人作为生产者，经营者集中方作为消费者，协同参与了这项公共服务的生产。[7]在公共服务的生产过程中，监督受托人和经营者集中方之间的协同离不开政府的组织。[15]竞争执法机构在监督受托人的制度设计、选任和履职审查等程序中，担任最终决策者的角色。同时，监督受托人制度运行的目的是保障救济措施履行，竞争执法机构是救济措施履行的最终责任承担者。竞争执法机构虽然不是监督受托人制度唯一的权力和责任主体，但仍然在制度运行中处于中心位置。[16]

2.监督受托人制度的行为规范。监督受托人制度规范了各主体的协同行为，保障救济措施的履行。主体以行为的方式参与治理。[17]协同治理的有效实施，依靠治理信息的快速流转和主体的高聚集度。[18]而监督受托人制度通过规范竞争执法机构，监督受托人和经营者集中方之间的行为，保障了治理信息在三方主体间的流转，以及主体间的聚集。经营者集中方通过举荐，向竞争执法机构提交监督受托人的选择信息，启动监督受托人制度。竞争执法机构通过否决或者任命人选，向经营者集中方反馈人选偏好，并委任监督受托人。监督受托人通过符合任职资格的方式，向竞争执法机构和经营者集中方提交胜任情况的信息，以达到顺利实施监督行为的目的。监督受托人通过履职的方式，汇总并及时处理三方诉求的动态信息，使监督行为符合制度目标。竞争执法机构、监督受托人和经营者集中方之间的高聚合度，是监督受托人制度产生的必要条件，也是制度运转的逻辑起点。经营者集中方的举荐，竞争执法机构的任命，是三方主体在监督受托人选任中高度聚合的表现。竞争执法机构既监督经营者集中方，也监督被委任的监督受托人，体现了三方主体在监督受托人履职中的高聚合度。

3.监督受托人制度的责任规范。竞争执法机构、监督受托人和经营者集中方共担协同行为的责任。在经济法学的“主体—行为—责任” 分析框架下，监督受托人制度通过主体责任规范主体间的协同行为。竞争执法机构、监督受托人和经营者集中方承担的行为责任，可分为两个维度。第一，监督受托人制度主体作为一个整体，协同承担制度实施中的行为责任。协同行为源于主体间的协同，在监督受托人制度中，当三方主体为了制度的共同目标而行为时，监督受托人制度将三方主体作为一个整体，对整体行为进行评价，并设置相应的整体责任。整体的行为责任旨在保障主体间的行为符合协同治理的要求，发挥维护救济措施履行的功能。由于事关监督受托人制度运行的基础，整体行为责任只能通过法定规范，不能通过约定设置或排除。但是整体行为责任最终要落足于具体主体，按照责任分担的原则，将整体行为责任划分为部分，每一主体承担自身行为对应部分的责任。第二，竞争执法机构、监督受托人和经营者集中方相互承担彼此间行为的责任。协同行为不仅作用于制度运行的结果，也作用于主体间的利益。主体行为既可能影响整体的协同行为，也可能影响其他主体的利益。监督受托人制度既要规范整体行为的责任，也要规范作为部分的主体间的责任。主体的利益随个案不同，抽象的法定规范难以周延主体间行为责任的种类，监督受托人制度应当提供制度空间，允许主体间约定相互承担行为责任。

1.福娃贝贝是人和鲤鱼的结合体，在中国传统文化中，“鱼”和“水”的图案是繁荣与收获的象征。贝贝的头饰上运用了中国新石器时代彩陶上的鱼纹和海浪图样，鱼纹最早出现在半坡型彩陶器具上，形象为鱼体分割或重新组合，并形成几何化、抽象化。[2]鱼是原始社会的一种图腾，表达了长辈对晚辈的疼爱和祝福。通过对鱼纹图案的简化和加工，形成了一个新的对称样式，蓝色的基调，配上点点绿色，使小鲤鱼的形象灵动自然。

二、监督受托人制度运行中的问题诊断

(一)监督受托人任职资格要求的保守性

为了顺利地履职，监督受托人应当具备专业知识基础。经营者集中救济措施包括结构性救济措施与行为性救济措施。结构性救济措施主要指资产剥离，包括有形资产的剥离与无形资产的剥离，涉及的专业知识包括资产的估值、相关市场竞争判断以及剥离资产买卖合同的法律判断等。行为性救济措施根据个案而有所不同，监督受托人除了具备前述的专业知识外，还需要相关行业领域的专业知识积累。无论是结构性救济措施还是行为性救济措施，都涉及大量的法律、金融、产业等专业知识。监督受托人只有充分了解救济措施的相关知识，才能有效履行监督的职责。因此，充分的知识和经验积累是监督受托人履职的必要条件。

监督受托人的任职资格规范，缺乏产业知识要件。《试行规定》在规范监督受托人的任职资格时，要求监督受托人需具备“专业知识、技能及相关经验”，但《试行规定》没有规范“专业知识”是否包括产业知识要件。尽管法律的模糊地带可以由约定弥补，但在监督受托人的实践中，法定任职资格的模糊却导致约定的任职资格也缺乏确定性。以日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案的救济方案(以下简称“日月光收购案”)[注]《关于附加限制性条件批准日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》，中华人民共和国市场监督管理总局网站，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201711/20171102675701.shtml.为例，监督受托人的任职资格是“具备必要的资质”，约定直接沿袭了法定要求。实践存在对法律规范的路径依赖，而法律规范无法给出明确指引。“专业知识、技能及相关经验” 是否包括产业知识，如何判断相关的知识及经验是否达到专业水平，由哪个主体进行判断，仍需要法律规范进行明确。

(二)监督受托人任职期间规范的单一性

监督受托人的适用范围体现了制度的精细化趋势。在已失效的《商务部关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》(2010)中，监督受托人的任职期间不仅包括经营者集中方的自行剥离期间，还包括委托剥离期间。[注]《暂行规定》第七条：监督经营者集中方按照救济方案履行救济措施并向商务部报告，评估资产买卖的人选与协议并向商务部报告，监督救济措施履行中各项协议的实施情况并向商务部报告，协调经营者集中方与资产买方之间的争议并向商务部报告，提交商务部要求的其他报告。而在目前适用的《试行规定》中，监督受托人的履职期间仅限于自行剥离阶段，不再包括委托剥离阶段。[注]《试行规定》第四条：“监督受托人，是指受申报方委托并经商务部同意，在自行剥离阶段负责对剥离进行监督的自然人、法人或其他组织。”资产剥离进入委托剥离阶段的事实，证明经营者集中方缺乏能力或消极履行自行剥离义务，此时应当由更有效率的监督力量介入。监督受托人履职期间仅限于自行剥离阶段，《试行规定》的制度设计为竞争执法机构直接行使监督权留下了充分的空间。监督受托人制度适用范围从《暂行规定》到《试行规定》的变化，体现了根据救济措施而区别适用的趋势，彰显了监督受托人制度的辅助性定位，是监督受托人制度精细化的证明。

然而，在适用范围精细化的趋势下，行为性救济措施的监督受托人制度却缺乏规范。《暂行规定》和《试行规定》的适用对象是结构性救济措施，然而，实践中经营者的救济承诺通常既包括结构性救济措施，也包括行为性救济措施，并且监督受托人的适用范围覆盖两种救济措施。[注]在我国28个适用监督受托人制度的案例中，28个案例都同时适用结构性救济措施和行为性救济措施，且没有排除监督受托人在行为性救济措施中履职。数据来自于作者整理。按照《试行规定》的规范，行为性救济措施的监督受托人制度，比照结构性救济措施适用。[注]《试行规定》第二十四条：“其他种类限制性条件义务人的职责、义务、受托人的选择及其职责，可以比照适用本章有关剥离的相应规定。”《试行规定》笼统地规范行为性救济措施下监督受托人制度，不符合监督受托人制度精细化的趋势。另外，行为性救济措施与结构性救济措施不同，不存在诸如“自行剥离阶段”或“委托剥离阶段”的状态。由于经营者集中方的行为是多变的，对行为的监督也应当因时而变，《暂行规定》和《试行规定》以结构性救济措施为基础的监督受托人制度，不能满足实践中监督受托人同时适用两种救济措施的需要。

(三)监督受托人法律责任的模糊性

监督受托人向竞争执法机构和经营者集中方负责。监督受托人既与经营者集中方签署委托监督协议，又与竞争执法机构共同行使监督职能。因此，在履行职能的过程中，监督受托人既是委托监督协议的合同相对人，向经营者集中方负责，也要向竞争执法机构负责。竞争执法机构与监督受托人之间不存在直接的协议关系，监督受托人通过法定的方式向竞争执法机构负责。《试行规定》的“法律责任”一章，明确规范监督受托人履职时的法定责任，监督受托人负责的对象是竞争执法机构。[注]《试行规定》(2015)第三十条：“受托人提供虚假信息或隐瞒信息，未能勤勉、尽职地履行本规定的，商务部可以责令改正。”竞争执法机构与经营者集中方之间是行政主体与行政相对人的关系，经营者集中方与监督受托人之间是平等民事主体之间的关系，两者间主要通过约定来明确各自的责任。以报告责任为例，监督受托人与竞争执法机构之间的报告责任是法定的，与经营者集中方之间的报告责任可以约定。在嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司全部已发行股本的交易救济承诺方案(以下简称“嘉能可收购斯特拉塔案”)[注]《关于附加限制性条件批准嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司经营者集中反垄断审查决定的公告》，中华人民共和国市场监督管理总局网站，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201304/20130400091222.shtml.和赛默飞世尔收购立菲案中，监督受托人除了向竞争执法机构提交报告外，还与经营者集中方约定，在竞争执法机构批准的情况下向经营者集中方提交监督报告。

无论法定责任还是约定责任，监督受托人承担责任的方式都不明确。从法定责任来看，监督受托人的责任形式单一。当出现《试行规定》第三十条的情况时，竞争执法机构可能受到直接影响，误判经营者集中方影响市场竞争情况，无法实施及时有效的反垄断措施，由此可能造成对市场竞争秩序影响深远的后果。监督受托人仅承担“责令改正”的责任，不仅难以弥补已造成的损害结果，还难以防止情况恶化。从约定责任来看，监督受托人的责任缺位。实践中，救济方案均专门约定“监督受托人的职责”，约定的内容只重复了《试行规定》中监督受托人对竞争执法机构承担的责任，缺乏监督受托人对经营者集中方的责任。[注]嘉能可收购斯特拉塔案和赛默飞世尔收购立菲案的“监督受托人的职责”的主要篇幅是约定监督受托人的履职范围。联发科收购晨星案的“监督方案和配合义务”则主要约定了经营者集中方向监督受托人承担的义务。《关于附加限制性条件批准联发科技股份有限公司吸收合并开曼晨星半导体公司经营者集中反垄断审查决定的公告》，中华人民共和国市场监督管理总局网站，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201308/20130800269821.shtml.当监督受托人违约履职时，经营者集中方的合法利益有可能遭受负面影响。监督受托人的违约导致经营者集中方的损害，应当如何划分责任，责任方应当如何赔偿？在《试行规定》缺乏明确规范，双方约定模糊的情况下，经营者集中方难以寻求违约救济。

三、监督受托人制度完善的法律进路

(一)通过积极与消极两方面完善任职资格制度

监督受托人任职资格规范包括积极任职资格和消极任职资格，积极任职资格表现为专业知识要求，而消极任职资格则表现为独立性要求。[注]《试行规定》第十九条第(三)项的“受托人提出可行的工作方案”要求与第(四)项的“对买方人选确定过程的监督”是对监督受托人具备相应工作能力的要求，同样属于专业知识任职资格的一部分。

1.规范作为积极任职资格的产业知识。监督受托人的积极任职资格应当包括产业知识。欧盟反垄断执法的行政主导方式与我国的实践经验相似，借鉴欧盟经验可以降低监督受托人制度移植的成本。欧盟在选任监督受托人时，多考虑诸如律师事务所、投资银行、会计师事务所等具有反垄断业务知识主体。[3]从我国实践情况来看，我国对监督受托人的专业知识的要求与欧盟情况相似，主要以反垄断业务知识为主，少见产业知识要求。然而，我国的经营者集中案件多发于“高精尖”行业，除了反垄断业务知识，救济措施也需要足够的产业知识。在美国，联邦贸易委员会(Federal Trade Commission，以下简称FTC)的《经营者集中附条件批准规则条款的常见问题》(Frequently Asked Questions About Merger Consent Order Provisions，以下简称《常见问题》)中明确提到监督受托人的适用前提是“有特定的专业技能”。[19]另外，美国的反垄断执法也多实施于“高精尖”行业，对相关产业如土木工程、生物医药的专业知识有更高的需求。[3]在域外借鉴和回应实践的基础上，我国监督受托人任职资格制度应更加精细，将产业知识作为监督受托人的任职资格要求。

2.完善监督受托人的消极任职资格。监督受托人的消极任职资格在《试行规定》中表现为独立性。如前所述,竞争执法机构、监督受托人和经营者集中方的构成要素之间彼此独立。除了独立的对象以外，根据监督受托人的构成要素，独立性的标准可分为三种。第一种是“完全独立”标准，即监督受托人的所有组织结构与其他主体皆独立。比如，监督受托人不得与其他参与方是同一主体，监督受托人与其他主体之间不存在利害关系，监督受托人的高级管理层不得在其他主体中担任职务等。采用“完全独立”标准，可以减少监督受托人履职不公的现象，弊端是审查成本较高，救济措施的效率也会被影响。只有当经营者集中对市场竞争秩序的影响重大，或者履职不公风险较高时，“完全独立”标准的效率才会高于成本。第二种是“部分独立”标准，将监督受托人按照一定方式划分为几种要素，如按照法人组织结构划分为股东大会、董事会、监事会、职工团体等，或者按照公司组成要素划分为流动资金、雇员、固定资产等，在某个特定要素的范围内，监督受托人独立于其他救济措施参与方。相比于“完全独立”，“部分独立”标准细化了审查范围，只审查特定要素，既节约审查成本也提升审查效率，弊端是划分的特定要素可能不符合监督受托人主体混同的实际情况，会产生履职不公的风险。因此，“部分独立”标准主要应用于对市场竞争影响不大，或者集中的经济效率明显高于竞争损害的案件中。第三种是“实质独立”标准，在“部分独立”标准的基础上，“实质独立”标准不再对所有监督受托人适用统一的组成要素，而是根据案件的具体情况，找出可能产生独立性风险的要素，并在这些要素的范围内保持监督受托人的独立性。“实质独立”更加考虑实践情况的复杂性，“专案专查”的方式有利于避免“部分独立”标准下的独立性风险。因此，“实质独立”标准可应用于大部分监督受托人任职资格要求。

总结上述监督受托人的任职资格要求，监督受托人任职资格应在《试行规定》的基础上进一步细化。积极任职资格应当包括产业知识要求。由于具体的专业知识标准随社会经济生活而变动，我们宜以标准的形式制订监督受托人的任职资格。消极任职资格，即独立性应当在法律或者规范性文件中进一步细化，监督受托人不仅独立于剥离义务人与潜在买方，还独立于竞争执法机构以及其它救济措施的参与方。同时，在实践中要确定分案适用不同独立标准的审查方式，对独立性风险较高的案件适用“完全独立”标准，其余的案件适用“实质独立”标准。

(二)通过覆盖全部救济措施完善适用范围制度

根据不同救济措施的特点，监督受托人制度的适用范围应及于行为性救济措施。监督受托人制度及于行为性救济措施，是各主要反垄断法域达成的共识。在美国，监督受托人制度的适用范围及于行为性救济措施。司法部(United States Department of Justice，以下简称DOJ)2004年发布的《合并救济政策指南》(Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies)指出，监督受托人应当在当事方履行行为性救济措施期间持续地履职。[20]在欧盟，监督受托人制度的适用范围及于经营者集中方承诺的一切救济措施，包括结构性救济措施和行为性救济措施。[21]在我国经营者集中救济措施实践中，行为性救济措施同样适用了监督受托人制度。规范应当回应实践需求，规范监督受托人制度在行为性救济措施下的适用，这也是与反垄断执法的国际趋势相吻合的。行为性救济措施中，监督受托人的适用期间应当覆盖救济措施履行的全过程。协同治理信息的高频流转决定了监督受托人的履职应当持续性与稳定性并存。同时，行为性救济措施的履行针对经营者集中方的行为而非状态。因此，监督受托人履职的持续期间，应从经营者集中方履行行为性救济措施之日始到履行完毕之日止。另外，行为性救济措施适用监督受托人制度的前提应是法定的。一方面，结构性救济措施适用监督受托人制度的前提是法定的。[注]《试行规定》第十八条：“限制性条件为剥离的，剥离义务人应在商务部作出审查决定之日起十五日内向商务部提交监督受托人人选。”相比结构性救济措施而言，行为性救济措施的实施期间更长，监督所需的社会成本更高，更具有委任监督受托人的现实需求，“举轻以明重”，法定的适用前提可以保障监督受托人适应行为性救济措施的需求。另一方面，制度化是协同治理发展的重要路径[13]，实践中，行为性救济措施的监督受托人制度运转良好，适用前提法定化可以促进制度的发展。

(三)通过委托监督协议完善权责制度

1.规范委托监督协议的格式合同。制度化是协同治理发展的保障，监督受托人应当在制度的框架内行使权利义务。监督受托人的权利和义务范围由个案的委托监督协议确定。委托监督协议的意思自治和协同治理的动态性决定了“硬法”与“软法”相结合的治理模式更能满足制度化的需求。在欧盟，制度化的“软法”治理体现为，竞争执法机构通过格式合同规范的形式来达成委托监督协议的制度化。格式合同规范包括了委托监督协议的逻辑结构安排、各方当事人的义务、经营者集中方的资产描述等[21]，这类规范以指南的形式出现，并非法律渊源的表现形式，只具有指引性，经营者集中方与监督受托人可自行选择按照规范签订协议。格式合同规范有利于统一监督受托人制度的实践适用，同时降低制度成本，我国的《试行规定》为当事人约定监督受托人的权利义务留下了规范的空间。[注]《试行规定》第十八条：“剥离义务人应与监督受托人和剥离受托人签订书面协议，明确各自权利和义务。”在此基础上，我国可借鉴欧盟法，通过规范格式合同的方式，促进监督受托人在《试行规定》框架下行使权利义务。

(1)规范监督受托人报酬给付的形式。委托监督协议的格式条款，应当规范经营者集中方支付监督受托人报酬与必要开支。《试行规定》明确规定，经营者集中方支付监督受托人的报酬。然而，给付报酬过高会产生寻租的风险，给付报酬过低则会产生监督受托人履职动力不足的风险。在《试行规定》框架下，以格式合同规范的形式，指引监督受托人获取报酬的途径与数额，当事人以“软法”治理的途径参与监督受托人的制度，通过约定的方式履行法定规范，符合协同治理的动态运作特点。我国实践已形成了约定监督受托人报酬的合同范本，百特收购金宝案、赛默飞世尔收购立菲案和嘉能可收购斯特拉塔案的救济措施方案都约定，报酬应以不影响监督受托人的独立性和有效履职为限，报酬的额度根据个案中的行业标准和监督受托人的劳动量而确定，相关的给付条款包括监督受托人收受报酬的范围和幅度，以及收受报酬与必要开支的方式。通过委托监督协议的格式合同的形式，固定报酬给付承诺，还能够以约定的形式限制报酬过高或经营者集中方逃避义务的行为。

(2)设立监督受托人的勤勉义务。监督受托人应对经营者集中方负有勤勉的义务。监督受托人在履职时，应按照救济措施方案与委托监督协议的约定正确地履职，不应懈怠、舞弊或隐瞒。《试行规定》 通过设置监督受托人的法律责任，规范了监督受托人的勤勉义务，但并未明确勤勉义务的内容。此时，格式合同规范的指引功能更显重要。在《试行规定》的框架下，委托监督协议的格式合同应载明监督受托人勤勉义务的内容，与《试行规定》共同构建监督受托人的勤勉义务规范。监督受托人勤勉义务的内容可以比照公司法中“董监高”的勤勉义务，约定监督受托人不能不当履职。但是，监督受托人的勤勉义务与公司法 “董监高”的勤勉义务有区别。从制度渊源来说，前者是协同治理的主体之间共担责任的体现，后者是维护公司主体利益的体现。从主体关系来说，监督受托人是监督经营者集中方的第三方主体，而“董监高”是公司企业的雇员。从制度目的来说，前者要协调协同治理的各方在救济措施履行中的诉求，而后者要维护公司法人的发展。从违反结果来说，前者会导致行政责任与民事责任，而后者则主要产生民事责任并辅以行政与刑事责任。基于上述的差异，监督受托人勤勉义务的内容虽可比照“董监高”构建，但应有所区别。第一，监督受托人以“过错”作为勤勉义务的要件。由于监督受托人的根本目的是维护救济措施的履行，而救济措施会损害经营者集中方的经济利益。因此，经营者集中方利益受损，是监督受托人履职的必然结果，监督受托人勤勉义务的目的是避免监督受托人的恶意履职。《中华人民共和国公司法》(2013)(以下简称“公司法”)规定“董监高”承担无过错的勤勉义务责任。[注]《公司法》第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”而监督受托人只有在恶意减损经营者集中方合法利益，或是懈怠履职的情况下，才承担勤勉义务责任。第二，监督受托人只对自己的行为承担勤勉义务责任。作为协同治理的主体，监督受托人独立于竞争执法机构和经营者集中方，独立地为自己的行为承担责任。与《公司法》规定“董监高”承担公司决议责任不同[注]《公司法》第一百一十二条：“董事应当对董事会的决议承担责任。”，监督受托人独立于经营者集中方而履职，只需承担自身行为的勤勉义务责任。

2.建立监督受托人的违约救济机制。监督受托人的违约救济机制是保障监督受托人履行义务的方式，也是监督受托人承担约定责任的表现。与合同法语境下个体权利范式不同，经营者集中方向监督受托人主张违约救济，是协同治理保障主体间利益的结果。在监督受托人制度中，监督受托人因参与协同治理而成为治理主体的一部分，主体间因协同行为承担整体责任的同时，还对相互行为承担个体责任。经营者集中方主张的损失赔偿，不是出于自身的合同权利，而是监督受托人承担个体责任的体现。《试行规定》中，监督受托人的负责对象是竞争执法机构而非经营者集中方。[注]《试行规定》第三十条：“受托人提供虚假信息或隐瞒信息，未能勤勉、尽职地履行本规定的，商务部可以责令改正。”原因在于，《试行规定》第三十条隶属“法律责任”一章，该章主要规范各方主体的法律责任。监督受托人与经营者集中方之间签订委托监督协议，两者之间通过合同达成约定。监督受托人违约救济机制的逻辑起点是，监督受托人向经营者集中方承担约定责任。具体的约定责任内容宜由个案的委托监督协议确定，如在结构性救济措施的委托监督协议中，监督受托人的违约责任是赔偿损失。在行为性救济措施的委托监督协议中，监督受托人的违约责任则是停止侵害。因此《试行规定》秉承了原则性的立法态度，将监督受托人的约定责任交由实践确定。

违约救济机制应当设置例外豁免。监督受托人履职不当造成经营者集中方合法利益减损，经营者集中方可以提出违约救济。但协同治理的动态性决定了在不同情况下监督受托人的履职内容会发生变动。以保密义务为例，在一般情形中，监督受托人需对报告竞争执法机构的内容进行保密。[注]《试行规定》第二十一条：“不得披露其在履行职责过程中向商务部提交的各种报告及相关信息。”而例外情形下，监督受托人可以将报告内容向经营者集中方披露。[注]嘉能可收购斯特拉塔案第29条(F)：“如监督受托人基于合理理由认为嘉能可未遵守这些供应承诺的某一重要条款，其应立即书面报告商务部，同时，如商务部批准，向嘉能可提供该书面报告的非保密版本。”根据竞争情势的变化，监督受托人保密义务的内容也发生变化，此时，尽管监督受托人违反了合同约定的保密义务，但不需承担违约责任。因此，违约救济机制应当设立例外豁免，当协同治理的现实基础出现动态变化时，监督受托人为了实现协同目标而违约，则这种违约应属于例外豁免情况，监督受托人不向经营者集中方承担违约责任。

四、结论

监督受托人制度是多元主体参与反垄断协同治理的重要途径。要解决监督受托人任职资格的保守性、监督受托人任职范围的单一性和监督受托人法律责任的模糊性，不仅要从技术上弥补规范的不足，更要从观念上认识到，监督受托人制度不是脱离社会治理而存在的，它内生于反垄断治理的实践中。正所谓“内存于生活关系中的意义或价值，其应与法律所指涉的意义或价值‘彼此适应调和’”。[22]在协同治理视野下，监督受托人是经营者集中救济措施中的治理主体，应当具备足够的治理知识，不应被排斥在任一治理行为之外，且承担治理行为的后果。由此，监督受托人任职资格应包括产业知识，任职范围应及于行为性救济措施，法律责任应包括约定责任。

但是，协同治理并非反垄断实践“发展的终结”，社会治理模式也非协同治理而已。随着反垄断执法的不断发展，竞争执法机构、市场主体和第三方主体间的关系也呈现合作不断加强的趋势，主体间的合作治理也将迈入更高的实现空间。届时，我们也应及时转变协同治理的观念，探究新的治理模式在反垄断执法中的体现。