侦讯强制性的适度削弱机制研究

陈真楠

(中国社会科学院 研究生院，北京 102488)

引言

侦查机关讯问嫌疑人的目的在于获取口供或听取其辩解，形成可以在审判中用作证据的讯问笔录或其他证据形式，并且可以借此发现其他证据。由于口供在各国普遍被视为重要的证据，因此讯问犯罪嫌疑人的程序也受到各国的高度重视。这一点并不因现代侦查技术的发展和对于“外部证据”的侧重而受到影响[1]。但是，侦讯本身具有的强制性及讯问人员天然具有的采用非法讯问方法获得供述的冲动，使得侦讯可能侵犯犯罪嫌疑人的人权，也可能得到不真实的口供。侦讯的强制性包括行为和情境两个方面，从比较法的角度而言，各国为了降低侦讯的强制性按照其产生机制的不同设置了诸多削弱机制，如沉默权制度、米兰达规则、口供排除规则以及侦讯的程序规则。我国刑事诉讼也有诸多削弱侦讯强制性的规定，但是与国外有所不同。针对非法讯问方法的强制性，我国刑事诉讼法未赋予犯罪嫌疑人沉默权，且非法口供排除规则所针对的非法讯问方法范围较小。针对侦讯本身的强制性，我国刑事诉讼法规定的权利告知规则仅包括委托辩护人的权利，且辩护人在侦查讯问时不能在场。从实践来看，非法证据排除规则的适用效果较差，表现在口供排除的比例较低[2]。因此，我国在削弱侦讯的强制性方面仍有诸多可予以完善的地方。本文便立足本国问题，借鉴比较法经验，对我国侦讯强制性的削弱机制做一浅显分析。

一、侦讯强制性的产生机制

一般而言，讯问作为一种官方的权力行为不可避免的带有强制性。强制性包括非法讯问行为的强制性与讯问情境的强制性两个方面。

(一)非法讯问行为的强制性

侦查机关讯问嫌疑人的目的在于获取口供或听取其辩解并借此发现其他证据。但是由于侦查机关职业的特殊性以及口供在证明案件事实中起着极为重要的作用，因此，侦查机关在讯问时，尤其当犯罪嫌疑人不配合时极容易实施非法的讯问行为逼迫犯罪嫌疑人供述，此种非法的讯问行为便具有强制性。

第一，心理学的原因。作为一种职业化的社会角色，警察担负着除暴安良的社会责任，被视为“正义的化身”。在日常工作中，警察需要制止突发的犯罪活动、逮捕危险的犯罪分子、执行严厉的刑罚，这些均需要一定的暴力行为，这种暴力行为因带有正义色彩而获得社会的认可，也容易被自我肯定而保留下来，并潜移默化成为一种习惯或行为方式[3]。

同时，警察职业本身的特殊性(例如面临生死考验，战友受伤、牺牲，大量接触社会阴暗面等)容易使警察感觉被敌对力量所包围，长时间的工作和轮班使得警察失去正常的娱乐及社交活动，这些因素均容易导致警察出现攻击性行为。例如，明知某人有犯罪嫌疑，但就是找不到证据，由此积累的情绪往往会在某个时间或某个人身上宣泄出来，造成违法施暴[4]。另外，讯问时权力与权利失衡的格局也是导致违法讯问的重要原因。某人一旦成为犯罪嫌疑人，整个司法制度甚至整个社会便会给其贴上“标签”，使其在道德上和人格上受到某种程度的歧视，而国家须借助强制的权力控制他，警察便被赋予此种控制的权力。在讯问时权力和权利的失衡导致警察将犯罪嫌疑人的命运操控于鼓掌之间。而警察的权力越不受监控，其对犯罪嫌疑人的威慑力越大[3]。这种情况尤其表现在纠问式的讯问中。

第二，制度的原因。在查明案情及证明犯罪的过程中口供具有极为重要的作用，主要表现有三：其一，口供对案件的证明最全面、直接。在案件的侦查中只有被指控人对案件的情况最为了解，如案发时间、地点、案件涉及的人等，甚至有些情况只有被指控人自己知道，因此其对案件的证明是最直接、最全面的证明[注]参见：Siolek, 1993, S. 161.。其二，口供也可引出其他诸多证据，如证人、鉴定人、文书证据等。其三，口供可以极大减轻侦查人员的证明负担。德国学者的研究表明，在警察的侦查工作中口供占据60%至80%的分量[注]参见：Degener, GA 1992, 443, 466 Fn.104.此外可参见：Verrel, NStZ 1997, 415, 417.该文认为口供一直都是极为重要的定罪证据。此外亦可参见：Bosch, 1998, S. 129; Streng, 2002, S. 40.。由于口供具有如此重要的作用，且因为大部分案件都是被追诉人供述案件，法官一般也容易轻信被追诉人供述、采用被追诉人供述、依据被追诉人供述做出判决[5]，因此口供在诸多国家的刑事诉讼中均被视为“证据之王”，例如，在德国的刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的口供被称为“侦查工作中的王冠”(Krone der Ermittlungsarbeit)[注]参见：Wulf, 1984, S. 253.。在此种背景下，如果犯罪嫌疑人不供述，侦查机关便容易使用非法的讯问方法强迫其供述。例如，在16、17世纪的欧洲大陆，拷问在各专制集权国家成为获取口供的合法的、普遍盛行的手段，法国、意大利和德国的拷问方法甚至至少有40种[注]参见：孙长永.沉默权制度研究[M].北京：法律出版社，2006：45.。20世纪中期前，美国的侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，如果犯罪嫌疑人否认罪行，侦查人员会以施加身体痛苦及心理折磨的方式讯问，例如身体暴力(殴打、撞击、掌掴等)、虐待(灌水、电击等)、不留伤痕的生理强制技术(剥夺睡眠、长时间持续讯问等)[注]参见：施志鸿，林灿璋.虚伪自白成因及过程解析[J].东吴法律学报，1998，21(2)：67.。

(二)讯问情境的强制性

多数国家的侦查机关讯问犯罪嫌疑人的场所均是经过特殊设计的，密闭且隔离的。这种讯问场所不仅可以使犯罪嫌疑人产生内心压力和焦虑，丧失自信，亦可强化侦查人员心理优势，以此打消犯罪嫌疑人的心理抗拒。讯问情境带来的强制性表现在三个方面：

第一，讯问实体空间环境带来的强制性。如讯问场所一般是与外界隔离，空无一物，色彩单调的狭小空间，并且没有任何可以让犯罪嫌疑人分散注意力或分散压力的物品，讯问人员直接与犯罪嫌疑人面对面近距离地对话[注]参见：Inbau, Reid. Buckley, Jayne. Essentials of the Reid Technique: Criminal Interrogations and Confessions[M]. Sudbury: Jones and Bartlett Publishers, 2005:28-33.。犯罪嫌疑人处于这种环境中容易产生与外界隔离的无助和不适心理，又无释放压力的管道，因而内心焦虑会更加强烈[注]参见：Driver. Confession and the Social Psychology of Coercion[J]. Harvard Law Review,1968,82:42-61.。

第二，被拘禁及与外界隔离造成的心理压力。此种情形尤其表现在犯罪嫌疑人处于羁押状态，其对讯问时间长短、过程及结果等充满不确定。此种孤立、不确定及无控制权的环境亦导致犯罪嫌疑人处于高压的心理状态下[注]参见：Gudjonsson. The Psychology of Interrogations and Confessions: A Handbook Chichester[M]. Wiley, 2003:27.。因此，即使讯问持续的时间很短，也有强制性[注]例如沃伦法院在米兰达判决中便指出，对于处于监禁状态下被指控人而言，讯问即使持续的时间很短也有强制性。(参见：Stephen J. Schulhofer. Reconsidering Miranda[J]. L. Schu. U. Chi. 3,1987(23):3.。

第三，来自于权威服从带来的强制性。此点表现在讯问人员穿着及其行为方式所塑造出来的社会权威地位，给犯罪嫌疑人带来的压力，使得犯罪嫌疑人放弃权利，服从讯问人员的指示[注]参见：Driver. Confession and the Social Psychology of Coercion[J]. Harvard Law Review, 1968,82:47-48.。

针对讯问场所的强制性，米兰达案的判决中曾指出，“讯问场所通常安排在检警机关的勤务处所，或讯问人员选定的地方，以消除犯罪嫌疑人心理上的可能优势。换言之，如果在犯罪嫌疑人自己家里进行，犯罪嫌疑人则比较有自信，容易发脾气或顽强抵抗。并且由于身处自己熟悉的环境，犯罪嫌疑人会较敏锐地注意到自己的各项权利并在回答涉及自己利害关系或犯罪的事项时会有所犹豫。另外，如果家人朋友都在身边，也会给其提供心理上的援助。但是，在讯问人员控制的场所，相关的优势均由讯问人员掌握，并且封闭隔离的场所也暗示着相关的法律保障难以奏效。”[注]参见：Miranda v. Arizona. 384 U. S. 436(1966).因此，拘捕后的讯问情境充满强势的压迫力，蕴藏着逼迫犯罪嫌疑人陈述的强制力。该压迫及强制力犯罪嫌疑人无法抗拒，其影响犯罪嫌疑人的自由意志，在该情境中所产生的供述均应推定为并非出于犯罪嫌疑人的自由意志[注]参见：Miranda v. Arizona. 384 U. S. 436, 458(1966).。

二、侦讯强制性削弱机制的比较法经验

毋庸置疑，根据侦讯的原理以及为了实现发现案件事实的目的，侦讯的强制性是不可避免的，甚至可以说适当的强制是应当允许的。例如，德国《刑事诉讼法典》第136a条(禁止的讯问方法)便规定“强制只能在刑事诉讼法允许的范围内使用”。而何谓法律允许的强制性？这点便涉及强制性削弱的边界。笔者认为，强制性削弱的边界就是不得强迫自证其罪。不得强迫自证其罪，也就是不自证己罪特权含义为，任何人不得被强迫做出对自己不利的陈述，这一特权被认为是法律上最根本的原理原则[注]参见：Leonard W. Levy. Origins of the Bill of Rights[J]. Common Law World Review, 2002, 31(4)：415-424.。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款第7项规定，刑事被告人一律平等享受最低限度的保障，即不得强迫被告自供或认罪[6]。一如前述，非法讯问行为及讯问情境均可能对被追诉人产生强迫力，使其做出对自己不利的陈述。这种强迫力是否适当的关键点就是被追诉人是否仍有陈述的自由。如美国联邦最高法院在判决中表示：“胁迫被告陈述的方式可能是身体上的，也可能是精神上的。不是只有血迹斑斑，才能证明被告曾受胁迫。轻微的压力，可能与粗暴、卑鄙的压力有相同显著的效果。问题的重点在于被告有选择承认、否认或拒绝回答的自由，此项自由是否已遭剥夺。”[注]参见：Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493(1967).从比较法的角度而言，限制侦查机关的权力及赋予犯罪嫌疑人抵抗的权利是两条削弱侦讯的强制性、避免侦讯强迫被追诉人自证其罪的有效路径。

(一)针对非法讯问行为的强制性

第一，赋予被追诉人沉默权。不被强迫自证其罪特权的诞生目的便是为禁止不适当的讯问方法，而非赋予犯罪嫌疑人拒绝回答可能导致有罪问题的权利[注]参见：拉里·劳丹.错案的哲学：刑事诉讼认识论[M].李昌盛,译.北京：北京大学出版，2015：243.。美国《宪法第五修正案》所确立的沉默权也是为了保障犯罪嫌疑人不受强迫供述，防止侦查人员通过刑讯或恫吓逼迫犯罪嫌疑人供述[7]。在诸多法治发达的国家中，被追诉人享有沉默权已得到宪法或者刑事诉讼法的明文规定。例如，1791年美国在联邦《宪法第五修正案》中便规定“任何人不得在任何刑事案件中被迫充当不利于自己的证人”[8]。1848年，德国借鉴法国刑事诉讼改革的经验，规定被告人是当事人，没有供述义务。1877年《刑事诉讼法典》第136条规定，可以就起诉事实听取被告人的意见，审讯中必须给予被告人陈述有利事实的机会。但是实践中强制讯问仍然盛行。1950年，德国基于纳粹统治和盟军占领期间的惨痛教训以及基本法关于保障人格尊严的要求，在《刑事诉讼法典》中增设第136a条(禁止的讯问方法)以规制强制讯问[8]，至此，沉默权在德国真正成为具有宪法基础和实际效果的制度[8]。日本也于二战后在美国的压力下制定了新宪法和刑事诉讼法，其中《宪法》第38条规定“不得强迫任何人做不利于自己的供述；出于强制、拷问或胁迫，或者经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，不得作为证据”[8]。

第二，严格限制讯问的方法。为避免侦查机关采用不当的讯问方法对犯罪嫌疑人施加不适当的强制，诸多国家均规定了诸多禁止的讯问方法。例如，德国《刑事诉讼法典》第136a条(禁止的讯问方法)规定：“(一)不得用虐待、疲劳战术、伤害身体、施用药物、折磨、欺诈或催眠等方法损害被指控人意思决定和意思活动之自由。强制只能在刑事诉讼法允许的范围内使用。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止许诺法律未规定的利益。(二)禁止使用损害被指控人记忆力或理解力的措施。(三)不论被指控人同意与否，第一款和第二款的禁止规定一律适用。违反这些禁止获得的陈述，即使被指控人同意，亦不得使用。”[9]根据该条的规定，禁止的讯问方法是影响被追诉人自由陈述权的方法，包括对生理有影响的方法、直接对心理造成影响的方法、违反刑诉法的强制措施及有损记忆力与判断能力的方法四类。对于法律未明文规定的讯问方法，如果对被追诉人的自由陈述权产生影响亦应予以禁止[10]。英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定，如果辩方提出口供是或可能是通过强制等违法方法获得的，除非控方以“排除合理疑问”的标准向法庭证明该口供不是这样获得的，法庭不得采纳该口供作为证据；并把“强制”具体界定为包括刑讯、不人道的或有辱人格的对待、使用或威胁使用暴力(不论其是否达到刑讯的程度)[1]。

第三，严格限制讯问的时间、地点及程序。例如，英国《1984年警察与刑事证据法》第34条至第46条以及《实施细则之三》第6条至第12条对讯问的地点、时间和条件做了严格规定。除法律规定的例外情况外，警察讯问被捕的嫌疑人应当在看守所或者其他被授权羁押嫌疑人的地方进行；在任何24小时之内，必须保证在押嫌疑人连续8小时的休息，不受讯问、旅行或来自警察的打扰，而且除非被拘留者本人或者其适当的成年或法律代理人要求，或者符合法律限定的特殊理由外，休息时间应当在夜间，不得干扰或被迟延；不得让被讯问人处于站立状态；原则上每隔两个小时应当有短暂的休息，并保证普通的进餐时间等[1]。

第四，确立严格的程序性违法后果。讯问人员采用非法的方法讯问，产生证据排除的效力，此种效力包括直接效力与继续效力：其一，直接效力，即本次非法讯问所得供述不可采；其二，继续效力，即后续讯问时如果被指控人的陈述自由仍受前次非法讯问的继续影响时，后次讯问所得供述亦不可采[11]。

对于证据排除的直接效力，诸多国家的宪法或者刑事诉讼法都做了明确规定，例如德国《刑事诉讼法典》第136a条第3款规定，“不论被指控人同意与否，第一款和第二款的禁止规定(上文列举的禁止的讯问方法)一律适用。违反这些禁止获得的陈述，即使被指控人同意，亦不得使用”[12]。日本《宪法》第38条第2款规定，“用强制、刑讯或胁迫的方法获得的自白或因长期不当羁押、拘禁后获得的自白，不能作为证据”。日本《刑事诉讼法》第319条第1款规定，“强制、刑讯或胁迫获得的自白、因长期不当羁押后做出的自白以及其他非自愿的自白，都不能作为证据”[5]。

对于证据排除的继续效力，诸多国家也通过司法实践或法律规定形成相关规则。例如，在德国的刑事诉讼中，侦查人员如果采取德国《刑事诉讼法典》第136a条禁止的讯问方法讯问被告，在后续依法定程序实施的侦讯中如果前次非法的讯问方法仍继续影响被告自白的任意性，则后续依法定程序讯问所得的自白也禁止使用。如何阻断非法讯问行为对犯罪嫌疑人的供述自愿性继续产生影响？德国的学界及司法界均认为在第二次讯问时讯问人员应对犯罪嫌疑人进行“加重告知”，即，不仅须告知其享有沉默权及随时与律师咨商的权利等，亦须告知其前次非法讯问所做的供述不可采。“加重告知”理论由德国Schünemann教授于1969年第一次提出[注]参见：Schünemann, MDR 1969, 101, 103.。其认为侦查机关使用不可采的口供用以获取第二次的口供，其中侦查机关在第二次讯问时属于间接隐瞒了第一次口供的不可采性，因此第二次口供也不可采。这便是非法口供的继续效力，但此种继续效力可因加重告知(qualifizierte Belehrung)而中断，亦即，在第二次讯问时侦查机关不仅告知被指控人享有的各项权利，亦告知其第一次口供不可采[注]参见：Roxin/Schünemann Strafverfahrensrecht,28.Aufl.2014, 24 Rn.187.。这种处理方式旨在避免被追诉人产生因为第一次供述了，因此第二次也必须供述的“心理压力”，进而保障其供述的自愿性。联邦最高法院在2007年7月26日的判决BGHSt 52,11,23中也指出，如果讯问人员在第一次讯问时违反了《刑事诉讼法典》第136a条的规定采用了禁止的讯问方法时，在第二次讯问时也需要进行“加重告知”[注]参见:联邦最高法院判决BGHSt 52,11,23.。

但是，对于第二次讯问时未进行“加重告知”产生何种程序后果，学界及司法界的认识并不一致。学界认为未进行“加重告知”的，所得口供禁止使用[注]参见：Claus Roxin, Beschuldigtenstatus und qualifizierte Belehrung: zugleich eine Besprechung von BGH 1 StR 3/07, in disem Heft Seite 39. JR Heft 1/2008.，但是联邦最高法院的判决[注]参见:联邦最高法院判决BGHSt 53,112及BGHSt 2009,1427, 1428.认为，如果有确实证据表明，犯罪嫌疑人在第二次讯问时仍感到受到第一次供述的影响时，第一次的非法讯问具有继续效力。其中一个具体的判断标准是如果被指控人的重复供述与前次非法讯问所做的供述内容几乎一模一样，则被指控人在后次供述时依然受到前次非法讯问的影响[注]参见:BGH NJW 2009, 1427, 1428.。但是未进行加重告知的严重性远小于未进行权利告知的严重性，被指控人在第二次讯问时如果没有被加重告知的话并不绝对禁止使用该供述，而是根据个案权衡判断[注]参见：Bernd Heinrich, Tobias Reinbacher, Beweisverwertungsverbote VII-Fernwirkung. Examinatorium Strafprozessrecht-Arbeitsblarr Nr.32.。亦即，须衡量未进行加重告知的严重性、讯问人员是否故意所为等。由于适用权衡理论，联邦最高法院尚未在一例判决中判定第一次讯问时的违法讯问行为对后续程序中被指控人的陈述自由具有继续效力[注]参见：Stefan Kunkat, Der aktuelle Stand der Beweisverbotslehre und deren Konsequenzen für das polizeiliche Ermittlungsverfahren.。

(二)针对讯问情境的强制性

一般而言，削弱讯问情境的强制性有三种方法：即，变更讯问场所、增强犯罪嫌疑人心理能力以及严格限制侦查机关对于在押嫌疑人的约束时间和控制力[8]。但是，一如前述，为实现侦查破案的目的，变更讯问场所几乎不具现实性与可能性，对讯问场所的改变只能是适当降低其封闭性，这便是讯问时同步录音录像制度的作用。

1.增强犯罪嫌疑人心理能力

增强犯罪嫌疑人的心理能力包括从内部增强犯罪嫌疑人自身的心理抵抗能力与从外部为其提供助手。前者便是赋予犯罪嫌疑人沉默权，后者便是赋予律师讯问时的在场权。由于沉默权并非人人皆知的权利，因此为使沉默权真正发挥抵抗讯问情境强制性的作用便须赋予讯问人员权利告知义务。因此，消解讯问情境强制性的机制包括讯问人员具有权利告知义务(米兰达规则)及律师在讯问时有权在场。

第一，米兰达规则。美国的米兰达规则确定于1966年的Miranda v. Arizona案。美国联邦最高法院在1966年的米兰达判决中规定，被拘捕的犯罪嫌疑人处于警察实力控制之下，因此警察在讯问前须进行权利告知。对于没有被拘捕的犯罪嫌疑人，其身体并未处于警察控制之下，因此警察在讯问前无需进行权利告知。由这种差别待遇可知，权利告知是消解讯问情境对犯罪嫌疑人带来的强制性的重要方法。美国联邦最高法院认为，在无暴力介入的情况下羁押讯问本身也会对个人自由施加很大压力并且会利用个人的弱势，此时犯罪嫌疑人的陈述可能并非传统意义上的非任意性供述，但却是在强迫的可能性非常明显的情况下做出的[13]。换言之，犯罪嫌疑人自被带进讯问室或者被逮捕后处于羁押中，他的有罪供述便不再是自愿的。这是米兰达判决的核心前提[7]。因此，米兰达规则是抑制侦查人员实施不当讯问的“预防性的”措施[7]。正如美国联邦最高法院在1966年所言，“除非使用了足够的防范措施来消除羁押环境所固有的强制，从(被羁押的)犯罪嫌疑人处得到的任何陈述，不可能是真正自由选择的结果。”[注]参见：A Book Named “John Cleland’s Memoirs of a Woman of Pleasure” v. Attorney Gen. of Mass., 383 U. S. 413, at 436(U. S. 1966).由此可知，“米兰达规则”的作用主要有两个方面：一方面是保障沉默权及辩护权的实效性；另一方面是为了消解侦讯的强制性对供述自愿性的影响。

德国的米兰达规则确定于1992年的判决。德国刑事诉讼中，侦查程序中的权利告知义务规定在《刑事诉讼法典》第136条第1款第2项及第163a条第3款第2项、第4款第2项中，审判程序的权利告知义务规定在《刑事诉讼法典》第243条第4款第1项中。但是侦讯中的权利告知义务直至1964年才得以确立，原因是学界有种观点认为，警察可以采用所有方法获取犯罪嫌疑人的口供，而此种观点长期影响着侦查实务[注]如Liepmann便持此种观点，参见：Liepmann, ZStW 44(1924), 647, 677.对该观点及刑事诉讼被指控人权利保障不足的批判可参见Degener, GA 1992, 443, 445.。但是，德国的《刑事诉讼法典》并未明确规定讯问时未进行权利告知的是否导致证据使用禁止的后果。在实践中，违反权利告知义务是否导致证据使用禁止的效果经过了三个阶段的发展过程：第一阶段，告知义务条款仅是训示规定(Ordnungsvorschrift)，违反该规定并不导致证据使用禁止，该规则由联邦最高法院1968年BGHSt 22号判决所确认[注]参见：BGHSt 22,170ff.。第二阶段，法院在审判时未遵守权利告知义务所取得的被告陈述禁止使用，但是侦查程序违反告知义务所得被指控人陈述可以使用。该规则由联邦最高法院1974年BGHSt 25号判决及1983年BGH St 31号判决所确认[注]参见：BGHSt 25,325, 331; BGH St 31,395,401.。第三阶段，如果警察在讯问时未告知被指控人，其享有就犯罪嫌疑予以供认或者就案件事实予以陈述的自由，则被指控人在该侦讯中所做的供述亦不可采。该规则由联邦最高法院在1992年BGHSt 38号判决中确认[注]参见：BGHSt 38,214ff.。因此可以说，德国在1992年确立了权利告知规则[注]当然，德国的“米兰达”规则也存在例外情形，即违反权利告知义务所得供述在三个例外情况下可以作为证据使用：第一，如果被指控人未经权利告知也已知晓自己享有陈述自由；第二，在审判程序中有辩护律师的被指控人明确同意使用该证据；第三，被指控人在《刑事诉讼法典》第257条规定的被告人陈述环节结束前未提出异议，在审判程序中，审判长应向被指控人(无论是否有辩护律师)说明，其有提出异议的权利。参见联邦最高法院判决BGHSt 38,214ff.。

第二，律师有权在讯问时在场。如前所述，讯问场景的强制性使得犯罪嫌疑人的心理处于极度失衡状态，其可能因激动、恐惧、懊悔、愤怒、沮丧、绝望等心理，尤其是被羁押的犯罪嫌疑人本来便很薄弱的防御能力更是大大下降，很难清醒理智地就犯罪嫌疑进行适当且有效的防御。在这种孤立的情境下，律师在场不仅可以为其提供精神与心理上的慰藉，也可以调查证据或提供相关的法律建议[注]参见：林裕顺.论侦讯中辩护人之在场权[J].法学新论，2008(2).。对于讯问时的律师在场问题，美国法规定，只要嫌疑人坚持要律师到场的，则没有律师在场便不能讯问。犯罪嫌疑人先前放弃律师帮助权，但在讯问过程中又明确主张需要律师到场的，讯问必须立即中止，直到律师到场才能恢复讯问[注]参见：Arizona v. Roberson, 486 U. S. 675. 108 S. Ct. 2093, 100 L. Ed. 2D 704(1988).。英国《1984年警察与刑事证据法》执法守则C部分第6条规定，除附件B规定的限制之外，所有被警方拘留的人必须被告知他们在任何时候有权以书面、通信或电话的方式与其律师取得单独联系，也可以从值班律师处免费取得独立的法律建议。任何警察人员不得在任何时候以任何语言或行为阻止被拘留者取得法律建议。如果询问开始或进行过程中被拘留者允许且有可能咨询到律师(例如，律师已经在警察局或正在途中或很容易与其通话)，则必须允许该律师在询问时在场；在询问过程中，只有当律师的行为使调查人员无法正常向犯罪嫌疑人提问时，该律师才应被要求离开[14]。欧洲议会和欧盟理事会于2013年10月22日通过的《欧洲议会和欧盟理事会关于刑事诉讼和欧洲逮捕令程序中律师帮助权等的指令》(欧盟2013年第48号，2013年10月22日)[注]即DIRECTIVE 2013/48/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in European arrest warrant proceedings, and on the right to have a third party informed upon deprivation of liberty and to communicate with third persons and with consular authorities while deprived of liberty.第25条也规定，成员国应当赋予犯罪嫌疑人、被告人在接受警察或其他司法官讯问时要求律师陪同在场的权利，并且律师可以在讯问过程中提出问题、要求澄清和做出陈述。为落实该指令，德国于2017年9月6日生效的“关于加强被追诉人于刑事诉讼中的程序权利及修改参审员权利的第二个修正案”(BGBI I.S.3295)赋予了辩护律师在警察讯问被追诉人时的在场权。在该修正案通过前，律师只能在检察官或法官讯问被追诉人时在场，但在警察讯问被追诉人时无权在场。修订后的德国《刑事诉讼法典》第163a条(讯问被指控人)第4款规定，警察讯问被指控人适用第168c条(法官讯问时的在场权)第1款和第5款的规定，即在讯问被指控人时检察官及辩护人有权在场，并可在讯问结束后就相关问题予以解释或向被指控人提问。讯问人员应当预先通知辩护律师和检察官讯问期日。如果通知可能阻碍调查结果则不予通知，辩护律师及检察官无权请求因受阻碍而改期[注]参见:“Zweite Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren und zur nderung des Schöffenrechts v. 27. 8. 2017”(BGBI I.S. 3295)以及德国最新修订的《刑事诉讼法典》第163a条(讯问被指控人)第4款及第168c条(法官讯问时的在场权)第1款和第5款。。可见，讯问时的律师在场权已经在域外法制中得到普遍确立。

2.严格限制侦查机关对于在押嫌疑人的约束时间和控制力

一如前述，被拘禁及与外界隔离容易给犯罪嫌疑人造成心理压力，此种心理压力反向加强了讯问情境的强制性。为适当削弱此种强制性，便须限制侦查机关对于犯罪嫌疑人的约束时间和控制力。例如，英国将侦查官员与羁押官员分开设置，侦查官员可以拘留或逮捕犯罪嫌疑人，但不能决定对犯罪嫌疑人的羁押，短时间的羁押必须由不参与侦查的高级警察官决定，较长时间的羁押必须由法官批准[注]《1984年警察与刑事证据法》第43和第44条。。提出指控前对于犯罪嫌疑人的羁押除有法律规定的特殊情形外，不得超过24小时，并且必须对羁押进行定期复查，第一次复查必须在收押后6小时之内进行，第二次必须在第一次复查后9小时之内进行，此后至多每隔9小时必须再复查一次[注]《1984年警察与刑事证据法》第34至46条；《实施细则之三》第15节。。在德国，侦查机关可以暂时逮捕犯罪嫌疑人，但是对犯罪嫌疑人的羁押命令必须由法官做出。侦查机关在暂时逮捕犯罪嫌疑人后应立即，最迟于次日解送到逮捕地地方法院法官处，由法官审查应释放犯罪嫌疑人还是应羁押犯罪嫌疑人[注]参见：孙长永，武小琳.新《刑事诉讼法》实施前后刑事拘留适用的基本情况、变化及完善：基于东、中、西部三个基层法院判决样本的实证研究[J].甘肃社会科学，2015(1).。因此，侦查机关对于犯罪嫌疑人的控制时间最多是24小时。

3.讯问时同步录音录像制度

同步录音录像制度的功能有二：一是为监督讯问程序的合法性，为讯问程序合法性的事后审查留下证据；二是固定庭前供述，防止因犯罪嫌疑人在法庭上翻供导致控诉失败。讯问笔录的缺陷被同步录音录像制度弥补，因此，该制度在世界范围内被广为使用。英国首先在《1984年警察与刑事证据法》、1988年通过的《警察与刑事证据法守则E》及2002年通过的《警察与刑事证据法守则F》细致地规定了英国同步录音录像制度。其主要内容有三：第一，适用范围上仅限于严重犯罪；第二，在适用情形上，仅限于侦查人员进行权利告知后，犯罪嫌疑人明确放弃沉默权的情形；第三，在权利保护上，基于隐私、肖像权保护的理由，犯罪嫌疑人有选择是否进行录音录像的权利，如果犯罪嫌疑人表示拒绝在摄像机前开口讲话，那么警察通常会关闭录音录像设备再行讯问；第四，在程序保障上，通过警察局内部的程序监控和外部犯罪嫌疑人及其辩护人的程序参与保障录音录像的真实性、合法性[15]。美国同步录音录像制度基本与英国一致，只是在美国的法庭上，讯问录音录像可以代替讯问笔录，作为独立的固定供述的证据方式接受法庭审查[16]。法国的同步录音录像制度在功能上与英国一致，只是在犯罪嫌疑人是否有选择进行录音录像的权利方面表现出与英国不同的面貌。在法定的案件中，犯罪嫌疑人一旦放弃沉默权，就意味着必须接受侦查机关强制录音录像的讯问安排[16]。总体而论，同步录音录像制度将传统的密室讯问变成了镜头下的讯问，全程监督侦查人员的讯问行为，有效吓阻不正当讯问行为，犯罪嫌疑人能够在更加宽松的环境下接受讯问，侦查讯问的强制性也自然而然得到削弱。

在比较法中，前述四种削弱讯问情境强制性的措施均得到广泛适用，有的国家仅采用其中两种或者三种方法，有的国家则同时采用四种方法。

从比较法的角度而言，各国为了减低或消解侦讯的程序性进行了诸多程序性尝试。这些程序性尝试具有三个特征：第一，从程序措施来看，针对非法讯问行为的强制性赋予犯罪嫌疑人沉默权、限制讯问人员讯问的方法、时间、地点、条件并规定强制性的程序性违法后果。针对侦讯本身的强制性赋予讯问人员权利告知义务、讯问时同步录音录像或允许律师在讯问时在场。第二，从法律发展历程来看，各国均是先在一定程度上解决了非法讯问方法的强制性之后再解决讯问环境的强制性。第三，从程序规制的目的来看，对非法讯问方法强制性的削弱主要出于防止错误口供导致冤假错案和保障人权的目的，而对侦讯本身强制性的规制主要出于保障人权的目的。因此，程序规制目的的总体走向是逐渐从真实走向权利，但是真实并未被取代[17]。

三、我国侦讯强制性削弱机制的缺陷

从我国刑事诉讼法及相关法律的规定来看，我国也存在侦讯强制性的削弱机制，如讯问的程序规则、非法口供排除规则及同步录音录像制度，但这些措施的实施效果不佳。另外，对于比较法中普遍确立的沉默权、权利告知规则等我国刑事诉讼并未确立。可以说，我国的侦讯是典型的纠问式讯问，侦讯强制性的削弱机制存在制度缺位和实效性差两大缺陷。

(一)制度缺位

第一，犯罪嫌疑人无沉默权，相反有如实供述的义务。我国《刑事诉讼法》第118条第2款规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。与前述域外法制相比，我国的犯罪嫌疑人不享有沉默权。沉默权制度阙如导致犯罪嫌疑人无法对抗侦查人员的强大压力，供述的自愿性难以保障。

第二，我国并未确立米兰达规则。如前所述，在我国的刑事诉讼中，犯罪嫌疑人不享有沉默权，相反对于侦查人员的提问有如实供述的义务。因此作为沉默权保障规则的的米兰达规则也没有存在空间。

第三，讯问时律师不能在场。我国的《刑事诉讼法》及相关的司法解释并未规定讯问犯罪嫌疑人时律师可以在场。

第四，非法讯问方法范围较窄。虽然我国《刑事诉讼法》第50条规定的非法讯问的范围较宽，但是非法口供排除规则所针对的非法讯问方法仅包括刑讯逼供和威胁两类。其一，刑讯逼供。包括殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，变相肉刑包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等，但是只有使用此类方法达到使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿做出供述的，所取得的供述才予以排除。因此，此类讯问方法的强制程度较高。其二，威胁。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第3条规定，“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿做出的供述，应当予以排除”。因此，达到较高程度强制性的威胁才是刑事诉讼禁止的讯问方法。由此可见，我国在界定非法讯问行为时采用的仍是“痛苦规则”[18]，即通过让犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿做出供述的讯问行为是非法的讯问行为。对讯问行为强制性的严格要求使得非法讯问方法的范围远远小于域外法制的规定。

(二)实效性差

第一，非法口供排除规则实效性差。针对非法口供排除规则的适用效果，学界及实务界均进行了诸多实证研究，实证研究的结果表明，非法口供排除规则的适用效果较差。表现在，口供排除的比例较低且对案件的最后处理结果几乎没有影响，不能保障供述的自愿性[2]。例如，最近再审的“安徽五周杀人案”，虽然五个被告人最终因证据不足，未达法定的证明标准被判决无罪，但是对于侦查机关是否采用刑讯逼供等非法手段获取口供，审判庭认为“原审被告人周某坤、周某华、周某春、周某国、周某化及其辩护人在再审庭审中均提出，侦查机关采用了刑讯逼供等非法手段获取五人有罪供述。经再审审查，除原审被告人的辩解外，没有其他确凿的证据能够证明本案存在采用刑讯逼供等非法手段收集原审被告人有罪供述的行为，对该意见本院不予采纳”[注]参见：安徽省高级人民法院刑事附带民事判决书(2017)皖刑再1号。。 即使在如此具有社会影响的案件中，法院仍以不当倒置证明责任的方法规避了非法证据排除问题。

第二，侦查机关对犯罪嫌疑人的控制时间过长。根据我国《刑事诉讼法》第117条第2款[注]《刑事诉讼法》第117条第2款：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”、第89条[注]《刑事诉讼法》第89条：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”的规定，侦查机关内部控制犯罪嫌疑人的时间最长可达38天，其中传唤、拘传最长1天，拘留最长37天。实践中，刑拘的期间平均在15日至25日之间，最长的甚至达到58日[注]参见：孙长永，武小琳.新《刑事诉讼法》实施前后刑事拘留适用的基本情况、变化及完善：基于东、中、西部三个基层法院判决样本的实证研究[J].甘肃社会科学,2015(1).。这种法律规定及实践现象的产生原因有两点：其一，逮捕前的阶段是侦查人员获取犯罪嫌疑人口供的重要阶段。实践中，刑拘前及刑拘时的讯问密度及讯问强度均大于逮捕阶段，讯问的作用也强于逮捕阶段，表现在有80%左右的初次供认发生在刑拘前阶段[19]。其二，刑拘前的阶段承担了满足逮捕所需证据标准的重大的查证负担。实践中，实现对犯罪嫌疑人的逮捕始终是侦查机关追求的办案目标之一，在某种意义上，实现逮捕便意味着侦查工作基本结束。而刑事诉讼法规定的逮捕的证据标准较高，即第79条的“有证据证明有犯罪事实”。所以侦查机关必须在逮捕前阶段搜集较多的证据。实践中，侦查人员通常会多次、反复讯问犯罪嫌疑人以获得供述或辩解，对比分析口供并根据口供获取其他证据，最终搜集足够的证据移送批捕[20]。

第三，侦讯的程序性规定没有得到严格遵守。如我国《刑事诉讼法》第118条第1款规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，并告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。实践中该程序性规定并没有得到严格遵守，侦查人员基于侦查假设或者其他证据强烈要求犯罪嫌疑人供述相关犯罪事实早就是习以为常的办案手段。再如，《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，对于采用疲劳审讯收集的被告人供述，应当排除。但是实践中对于疲劳审讯的认定也极为困难，几乎只有造成犯罪嫌疑人有生命危险的才可能被认定为疲劳审讯。

第四，同步录音录像制度实效性差。录音录像的制作主体就是侦查机关，侦查机关并不愿意将讯问过程全部展现出来接受辩方的诘问和检察官、法官的审查。实践中最为突出的问题是选择性录制，即仅仅录制对犯罪嫌疑人不利的认罪供述。比如，在有些办案机关的侦查活动中，非正式的“谈心”“询问”起着更加重要的作用；或者在录音录像前进行事前“沟通协商”和“复述彩排”，最终导致录音录像只对整个讯问过程中的有罪供述进行了选择性摘录。如此一来，在证明案件实体事实的问题上，选择性录制的录音录像的证明效果，恐怕比无录音录像的讯问笔录更为糟糕。因为当侦查机关、公诉机关将经过裁剪的录音录像材料作为口供来使用时，其结果很可能是非但没有更全面地展示讯问过程，反而以片段性的画面音像强化了法官对被告人有罪的心证[16]。

前述笔者总结了域外法制削弱侦讯强制性的三个特征，与之相比，我国侦讯强制性削弱机制具有如下特征：第一，从程序措施来看，赋予犯罪嫌疑人的权利较少，对讯问人员讯问的时间、方法等禁止性规定较少，程序性违法后果的实践效果较差。第二，从法律发展历程来看，我国仍处在解决非法讯问方法强制性的阶段，尚未步入解决侦讯本身强制性的阶段。第三，从程序规制的目的来看，对非法讯问方法强制性的规制主要出于防止错误口供导致冤假错案。因此程序规制目的的总体走向仍是真实为导向，尚未步入以权利为导向的规制阶段。针对我国侦讯强制性削弱机制的上述问题，应立足中国特定的制度背景和实践样态选择较为契合的削弱机制。

四、削弱侦讯强制性的完善路径

我国侦讯法治化进程较慢，不仅有制度之内的因素，也有制度之外的因素。制度外的因素不在本文的讨论范围之内，本文仅着眼于法律本身的不完善，提出相关的改革建议。笔者认为应结合侦讯强制性的产生机制做如下的改革：

(一)针对非法讯问方法的强制性

第一，废除如实供述义务，赋予被追诉人沉默权。从世界范围而言，赋予被指控人沉默权是保障被指控人陈述自由和人格尊严最为重要的制度设计。坚持和发展沉默权制度是当今世界刑事司法领域的基本趋势，且在传统上实行职权主义诉讼构造的大陆法系国家表现得尤为突出[21]。或许有人会认为，我国的国情较为不同，当前进行的系列改革似乎表明赋予被追诉人沉默权在短期内根本无法实现。但是笔者认为，从长远来看，随着被追诉人的人权逐渐受到尊重，赋予被追诉人沉默权是必然的趋势。且在“不得强迫任何人证实自己有罪”规则已经确立的情况下，应当废除犯罪嫌疑人面对侦查人员提问时的“如实回答”义务。

第二，扩大非法讯问方法的范围，废除“痛苦规则”标准，以沉默权是否受影响作为判断依据。对此，法律应扩大非法讯问方法的范围并予以明确规定。在司法实践中，对于采用法律明确规定的禁止的讯问方法所获得的口供应一律排除。此时不再进行利益权衡，因为立法时已经做了权衡。对于法律规定模糊的，应根据目的解释论解释法条，综合案件情况判断被追诉人的自愿性是否受影响，如果自愿性受影响则所获得的口供予以排除。

第三，在重复供述问题上借鉴德国的“加重告知制度”，在第二次合法的侦讯中，侦查人员不仅须进行相关的权利告知，同时须告知犯罪嫌疑人其前次供述不可采，以此消除被追诉人第一次供述了第二次也必须供述的心理压力。但是侦查人员未进行“加重告知”的由法官综合全案情况权衡判断是否排除重复供述。

(二)针对讯问情境的强制性

第一，引进权利告知规则。我国刑事诉讼可参照德国的权利告知制度进行如下改革：其一，告知沉默权。刑事诉讼法中应明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。讯问人员在讯问时应明确告知犯罪嫌疑人、被告人其享有就案件情况陈述与不陈述的自由。其二，告知时机。侦查人员在第一次讯问时必须对犯罪嫌疑人进行权利告知，只要侦查人员实施的是讯问行为便必须进行权利告知，不管讯问行为发生于到案阶段抑或采取强制措施阶段。其三，程序违法后果。侦查人员在第一次讯问时未进行权利告知的，所获得的供述不可采。侦查人员在第一次讯问时进行了权利告知，而于后续侦讯中未进行权利告知的，所获得的供述是否可采由法官权衡案件情况后决定。其四，例外情况。如果被指控人事先已知道沉默权或于法庭辩论结束后的被告人最后陈述阶段均未提出异议的[注]2017年10月11日，最高人民法院、司法部联合出台《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》并在8省市开展刑事案件审判阶段的律师辩护全覆盖试点工作。可以预见，在未来的刑事审判程序中被告人均会有辩护律师提供帮助。因此，此处与德国权利告知规则中，如果有辩护律师的被告人在陈述阶段未提出异议的则所获的供述可采有所不同。，则所获得的供述可采。对于被指控人是否事先已知道沉默权由控诉机关证明且须达到优势证明的标准[注]关于德国的权利告知规则可参见笔者的另一篇文章：《德国“米兰达规则”研究》，未刊稿。。

第二，确立讯问时的律师在场权。鉴于我国侦讯程序规范性不足，非法讯问行为时有发生，犯罪嫌疑人口供自愿性不足的现实问题，笔者认为，我国应该确立讯问时的律师在场权。理由有三：其一，讯问时的律师在场可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使法律赋予的权利。其二，讯问时的律师在场可以增强犯罪嫌疑人心理能力，降低侦讯的强制性，增强供述自愿性。其三，值班律师制度的全面推开为讯问时的律师在场提供了现实条件。

第三，缩短侦查机关对犯罪嫌疑人的控制时间。鉴于当前及今后的较长时间内我国难以将所有限制人身自由的措施纳入司法审查范围，因此笔者建议可借由缩短逮捕前侦查机关对犯罪嫌疑人的控制时间来减少侦查机关对犯罪嫌疑人的控制力。有学者对逮捕前阶段与逮捕阶段的查证功能及实践做过实证调研，并认为将逮捕前侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间降为15日并不会影响侦查机关的调查取证，即侦查机关在犯罪嫌疑人到案后可以将其羁押3日，如果到期仍须调查相关证据则经侦查机关负责人批准可以延长7日，侦查机关提请批捕的检察机关审查批捕的时间为5日，这样侦查机关内部控制犯罪嫌疑人的时间便降为15日[19]。

另外，由于侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间减少，其所承担的查证负担也应减少，此时便应降低逮捕的证据标准。根据我国刑事诉讼法的规定，逮捕标准是“有证据证明有犯罪事实”，但是实践中检察机关掌握的标准趋于起诉标准，即“犯罪事实清楚，证据确实充分”[注]参见：左卫民，马静华.侦查羁押制度：问题与出路——从查证保障功能角度分析[J].清华法学，2007(2).。因此，逮捕前侦查机关的查证负担较重。而查证的重要阶段就是侦查机关控制犯罪嫌疑人的刑拘前阶段和刑拘阶段，如果缩短警察对犯罪嫌疑人的控制时间，便再度增加了侦查机关的查证负担。为解决此矛盾须降低提请批捕的证据标准，例如，有学者主张“主要犯罪事实已有证据证明”便可批捕[注]参见：左卫民，马静华.侦查羁押制度：问题与出路——从查证保障功能角度分析[J].清华法学，2007(2).。

第四，严格执行同步录音录像制度。针对选择性录制的问题，可以从两个方面着手解决：一方面，坚持“录审分离”机制，即引入讯问录音录像的外部参与和外向型监督模式，设置讯问人员与录制人员相分离的机制，尽量做到录制主体或监督主体的客观中立[注]参见：董坤.侦查讯问录音录像制度的功能定位及发展路径[J].法学研究，2015(6)：172.。另一方面，严格执行《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8项的规定，对于未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，一律予以排除。

结语：侦讯法治化的根本路径

侦查讯问由于讯问情境及讯问人员非法讯问的双重作用而具有极高的强制性并对犯罪嫌疑人产生极大的压迫性，此种强制性及压迫性使得讯问人员与犯罪嫌疑人之间的关系处于极端不平衡状态。讯问情境越封闭、讯问人员受到的限制越少，此种不平衡状态就会越强烈。通过内部限制讯问人员的讯问权力，外部赋予犯罪嫌疑人抵抗讯问人员的权利，此种强制性便可以相应降低，讯问人员与犯罪嫌疑人之间的不平衡状态就可以得到适度调整，而这点正是侦查程序法治化的核心内容[注]参见：孙长永.侦查程序与人权——比较法考察[M].北京：中国方正出版社，2000：1.。

侦查程序法治化要求淡化侦讯的强制性，让被追诉人能够在讯问程序中得到有尊严的对待，同时能够较大限度减少冤错案件的发生。然而，从非法口供排除规则的实践效果看，无论如何设定非法口供排除规则，都无法阻断制度性的口供中心，也无法阻止侦查人员获取有罪供述的强烈冲动。因此，只有赋予被追诉人沉默权，被追诉人才能够有与侦查人员谈判的砝码，才能让侦查人员真正尊重犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，才能让我国的侦查模式真正实现从人证为中心转向以物证为中心。因此，长期来看，赋予被追诉人沉默权是削弱侦讯强制性、实现侦讯法治化的治本之道。JS