警惕涉外ODM合同雷区

◎ 文 《法人》特约撰稿 林贤伟

编者按：

中国改革开放以来，尤其加入世贸组织以来，越来越多本土企业走出国门，投身到更加广阔的国际市场。然而，因中国与东南亚、欧美等国家在商业合作、行业规则甚至法律法规等方面的不同，不少中国企业在与海外企业合作中，其合同的签订与履行，存在误区或知识盲点。本文作者从专业角度，结合经典案例，就如何签订涉外ODM合同，及合同条款的核心要点展开深度讨论，以飨读者。

资料图片

以案说法：ODM合同纠纷

一家专门生产空调的中国家电企业，我们权且称之为“L公司”。2004年，L公司开拓海外市场，成为最早走出国门的本土企业之一。2011年，L公司与一家境外采购方签订独家经销协议（MBA），为期三年。协议规定，境外采购方每年向某国内企业订购的空调应达到规定数量，如境外采购方未完成销售目标，或明显不可能完成年底销售目标,则L公司有权解除独家经销协议。根据协议约定，付款方式为TT或信用证，每笔订单的货款自提单之日起90日内全额付款。

协议签署生效后，境外采购方向L公司下达订单，付款条件即为约定的提单日起90日内信用证100%付款，后修改为95%付款。L公司按照协议交付了产品，但境外采购方却未能完成协议约定的销售目标。2013年8月，尽管境外采购方的销售业绩没有达到合同的约定，但仍继续向L公司发出订单，L公司为境外采购方开具发票，要求30%货款以TT方式支付，70%以信用证方式支付。2014年1月，因境外采购方未完成2013年的销售目标，L公司向境外买方发出解除独家经销协议通知。

在上述案件中，双方的争议焦点是境外采购方是否完成年度销售任务额，以及进而L公司是否有权解除合同。

2017年8月，新加坡高等法院在受理L公司与境外采购方仲裁一案时，以仲裁庭超裁为由，部分撤销了仲裁裁决。新加坡法院素以对国际仲裁的支持而闻名，本案是新加坡法院罕见的撤销仲裁裁决案例。

随着中国经济的不断发展，越来越多国内代工企业开始从OEM向ODM转型，拿起一份ODM合同，企业涉外法务一年级新生可能不知道如何破解，只看到密密麻麻的英文，其实从知识结构上来讲，涉外法务需要具备的知识板块至少需要：1．准据法的知识；2．国际贸易法；3．法律英语；4．企业经营模式及行业特点。本文以ODM合同为例，梳理和总结审核ODM合同的要点。

要点一：不容忽视的“准据法”

根据国际私法的原则，合同准据法首先由当事人意思自治（party autonomy），尤其是不同的准据法决定合同当事人不同的权利义务，因此我们建议首先审核ODM合同的准据法，考虑到目前英国法（包括新加坡法、香港法等）在国际贸易合同中占主流地位，因此本文拟定在英国法下审核ODM合同。

值得注意的是，在审核准据法条款时，为了确保肯定性，一般都需要在选好某内国法后写明排除其冲突规范，排除适用《联合国国际货物销售合同公约》（“CSIG”），排除的目的在于将CISG的不确定性排除，比如CISG第4条第（b）款不对货物所有权何时转移作约定。有的起草方还会考虑到格式之争（battle of forms）并在条款上有所应对。

根据上述考量，准据法的结构可以实现算法标准法，其基本公式为选择某具体内国法+排除其冲突规范+排除适用CISG。

要点二：责任限制条款需严谨

责任限制条款可以说是事关卖方企业生命攸关的条款，也是ODM合同里最后的一道防线，卖方至少希望争取到一条对双方来讲都有责任限制的权利。

站在卖方的角度来讲，责任限制可以从两方面进行：一是只接受承担买方的直接损失，排除承担间接损失；二是对责任总额进行限定。

关于直接损失和间接损失，比较重要且比较有争议的是利润损失，利润损失可以说是几乎占客户索赔金额的一半以上，但不同内国法对利润损失的界定是不一样的，因此最好能在合同中明示写上排除利润损失。

关于责任总额的限定，主要取决于双方谈判的地位，英国法下认为一条双方谈好的议定赔偿金条款（liquidated damages）不算免责条款。

要点三：小心“第三方索赔”

ODM合同的风险分配机制基本有两种：一种是违约责任，另一种是买方设计的补偿责任，即合同履行过程中如无第三方索赔，则各方相安无事，但如果有第三方索赔或起诉，则买方要求其所遭受的损失由卖方补偿，这对卖方来说其实是完全无法预见也可以说是一个无底洞的条款。典型的第三人索赔的情景有知识产权侵权和产品责任。如买方强势要求加入此条款，则卖方可以从补偿范围、补偿程序等方面加以限制。

要点四：知识产权要明晰

通常情况下，由于ODM产品是由卖方设计，因此ODM产品的知识产权应属于卖方所有。买方会要求卖方将涉及到的知识产权许可给买方以让其可以销售，但也有买方会要求卖方将涉及到的知识产权转让给买方，这时卖方就需要评估产品的对价是否已包括知识产权的研发费用、转让给买方知识产权后是否会影响到自己供给其他客户的知识产权。

有时产品的知识产权约定为归买卖双方共有，但如果条款进一步约定卖方后续使用该知识产权需要征得买方事先书面同意，则可理解该共有为“假共有”，卖方需要特别注意。

要点五：陈述与保证条款

ODM合同场景下，买方一般会要求卖方陈述和保证其所生产的产品一流工艺（state of art），没有任何缺陷（free of defect），以及根据1979年《英国货物买卖法》第13条规定货物符合规格描述、第14条货物拥有令人满意的品质、第15条规定货物符合样品。站在卖方立场上来看，这些要求都是比较理想化和不符合实际的，卖方一旦作出上述保证则很可能轻易违反保证。因此卖方应根据自身实际情况予以修改。

英国法下，需要特别注意陈述与保证条款的实质需要。根据《奇蒂论合同》（第31版），如合同一方违反陈述条款，即虚假陈述，合同另一方可以解除合同（英国1967年《虚假陈述法》第1条）；如合同一方违反保证条款，则合同另一方只能向违约方要求损害赔偿，不能解除合同。另外，英国法依据合同条款的重要程度划分为条件条款、保证条款与中间条款，合同一方违反条件条款，合同另一方才有权解除合同，并可以要求损害赔偿。这带来的实务是很多律师将有利于己方的保证条款提升到条件条款的高度，毕竟是合约自由，具体的写法比如有“交付时间很重要”。但根据合约的解释，如果只是泛泛写“时间很重要”，则可能因为太过模糊而得不到法院的认可。

要点六：货物验收和拒收

英国1979年《货物买卖法》默示以下四种情况作为条件条款：货物必须符合规格描述、货物必须是令人满意的质量、货物必须符合买方特定目的、货物必须符合样板。这意味着如果合同没有明示排除，卖方提供的货物没有满足上述情形之一的，买方可以拒收货物，解除合同。

检验货物

买卖双方通常遇到的问题是在什么时候、什么地点、由谁检验货物。在出口买卖中，验货的时间和地点通常是三种情况：出货前在卖方工厂检验，或到了目的地检验，有的还会延展到买方的下游客户所在地检验。《货物买卖法》要求给予买方合理的机会验货，如买方没有合理机会验货，买方不得视为默认接受货物。当然，买方可以决定放弃验货的机会，此种情况下买方就失去拒收货物的权利。

拒绝货物

买方如想拒绝货物，应当在合理期间内通知卖方。买方发出通知后，作为保管人，买方在此期间必须以合理的注意程度保管好货物。值得注意的是，如果买方合理的发出通知并拒收货物，则货物此时灭失的风险由卖方承担。当卖方同意买方拒收货物后，货物的所有权归卖方所有。

在实务操作中，笔者遇到过合同中约定货物的质保期限为两年，国外客户在使用一年半后以质量问题要求退货并重新换货。在了解上述法律依据后，卖方可以以买方作出不符合拒收货物的行为做为依据，行使合法权利拒绝客户的要求。在英国法下，买卖双方可以通过合同明示条文改变法律的默示地位。

据此，笔者给出如下建议：

一、在合同的陈述保证条款中，尽量减少保证内容，可按以下次序与买方谈判：

（a）货物以“AS IS”状态交货，除此之外明文排除任何默示条件、默示保证；

（b）货物只与合同的规格描述相符，除此之外明文排除任何默示条件、默示保证；

卖方还可以做一些保护措施，如将“陈述”删除、加上保证的时间、知晓范围等。

二、可在验收条款中加上“final and binding”措辞

如卖方担心买方在目的地验收货物结果不可控，可在合同中约定买方应在出货前验收，只有验收合格才能出货，并且该验收结果是“final and binding”。此种情况下，如买方在目的地验收结果与出货前结果不一致，则合同明文约定验收结果以前者为准。另外，卖方也可以约定如买方接收货物之日起超过特定期限没有履行验收权利的，买方视为接受货物。

三、付款条件

卖方还应注意，在赊销或信用证收款情况下，应在合同中注明买方不得以质量问题为由拒付货款，以保证收款的安全性，并同时加上物权保留条款。

通常情况下，当投诉方向另外一方投诉后，另外一方可能承认或不承认违约/侵权，但都有可能通过签署和解协议来解决纠纷。如果投诉方想通过和解协议让另外一方停止违约/侵权行为或取得相应赔偿，那么签署和解协议就能达成目的。

名词解释

1. OEM：英文全称是Original Entrusted Manufacture。意为“原始委托生产”，基本含义是定牌生产合作，俗称“代工”。特征：技术在外，资本在外，市场在外，只有生产在内。故OEM产品未必和原厂产品质量相同。

2. ODM：英文全称是：Original Design Manufacturer。意为“原始设计制造商”，指某制造商设计出某产品后，在某些情况下可能会被另外一些企业看中，要求配上后者的品牌名称来进行生产，或者稍微修改一下设计来生产。

3. OBM：英文全称是：Original Brand Manufacture。意为“代工厂经营自有品牌”，由于代工厂做OBM要有完善的营销网络做支撑，故渠道建设的费用很大，花费的精力也远比做OEM和ODM高。通常为保证大客户利益，代工厂很少去做OBM。