民法总则法律行为部分与合同法的对比

孟庆英

摘 要：《民法总则》的颁布施行是民法典编纂的里程碑，按照立法机关的部署，合同编是民法典分则中的重要部分，本文通过阐述法律行为的概念、构成要件、法律行为的分类、意思表示、合同定义，进行民事法律行为与合同之间的对比，以期明确民法分则部分合同编中法律行为部分的走向。

关键词：法律行为;意思表示;合同无效可撤销

1 “法律行为”概念及构成要件

1.1 概念

为追求法律体系化德国民法学而创造出法律行为（Rechtsgesch?ft）的概念。法律行为，是对现实中各种行为的抽象和概括，其不同于契约、遗嘱等现实行为。对现实中产生法律效果的各种表意行为进行抽象，强化其共同点，排除其不同点，赋予一个统一的名称，即法律行为。法律行为概念形成于18世纪，至1807年，德国法学家海瑟（Heise）在《供学说汇纂教程所用的普通民法体系概论》一书中所用的“法律行为”一词，作为统一概念获得普遍认可。[1]

中国自清末改制，继受德国民法已有一百余年，德国民法的概念体系已经成为中国法律文化传统的重要组成部分，成为中国民事立法、民事司法、民法教学和民法理论研究的基础。《大清民律草案》、《民国民律草案》和民国民法典均采用法律行为概念、规定法律行为制度。1986年制定的《民法通则》设立专章规定法律行为制度。正是由于采用法律行为概念决定了日本、韩国、中国属于大陆法系的德国法系。[2]但《民法通则》在“法律行为”概念前加上“民事”二字，改为“民事法律行为”，将民事法律行为限定为“合法行为”（第54条），同时还发明了“民事行为”概念。《民法总则》虽然继续使用“民事法律行为”概念，但删除其合法性要件，并同时废弃“民事行为”概念。《民法总则》于第133条规定，凡具备意思表示为要素、民事权利（私权）之得丧为目的两项要件，即民事法律行为，为不论其确定有效、部分有效、确定无效、可撤销或效力未定。[3]

1.2 构成要件

民事法律行为的要件，可以分为成立要件与生效要件。前者可分为一般成立要件与特别成立要件。一般成立要件是指一般法律行为所共同的成立要件，按照通说，法律行为的要件有三项：当事人、标的、意思表示。特别成立要件是指特定的法律行为所特有的成立要件。如在要式行为，一定方式之履行为特别成立要件;在要物行为，物之交付为特别成立要件。

生效要件也可分为一般生效要件与特别生效要件。一般生效要件指一般法律行为所共同的生效要件。一般生效要件有四项：当事人须有相应的行为能力，需意思表示真实，标的须合法，标的须确定。法律的特别生效要件指特定法律行为所特有的生效要件。例如死因行为，以行为人死亡为特别生效要件。

1.3 法律行为的分类

法律行为以主体意思表示的形式可以分为单方行为、双方行为、多方行为、决议。双方行为，指由两个意思表示的一致而成立的法律行为。双方行为，在中国传统习惯中成为“契约”，至今我国台湾地区的相关规定仍称为契约。契约，分为财产契约与身份契约;财产契约，包括债权契约、物权契约和准物权契约;身份契约，包括亲属契约和继承契约。但中国现行民事立法不称契约，而改称合同。[4]

2 《合同法》中的“合同”

2.1 合同法的发展

中国固有法虽不无调整合同关系的法律规范，但清末以前，尚无集中、统一和系统地规定合同关系的法律。清末宣统三年（1911年）制定的《大清民律草案》，为中国合同专门立法之肇始。民国14年（1925年）的第二次民法草案中关于合同的规定、体例及内容大体依第一次民法草案。[5]

中华人民共和国成立以后宣布废除国民党旧法统，自1981年至1987年我国相继出台的《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》，自此中国合同法呈“三足鼎立”局面，除这三个合同法及一大批合同条例及规章外1986年的民法总则也设有有关合同的内容。

然而，上述合同法律法规的制定和施行，并未能解决中国合同法制不完备的问题。因此，制定统一的合同法是完善合同法制的迫切任务。1993年全国人大法工委召开专家研讨会与会专家一致认为起草统一的合同法条件已经具备。1999年《中华人民共和国合同法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议通过后施行。

2.2 合同的定义

《合同法》第2条将合同界定为“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，同时明确排除了对婚姻、收養、监护的有关身份关系的协议的调整。[6]

3 民法总则法律行为部分与合同法的区别对比

3.1 意思表示的生效时间

意思表示分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。无相对人的意思表示即所谓单方行为，如抛弃、遗嘱等。《民法总则》第138条规定：“无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。”所谓“表示完成时”，亦即行为成立时。合同不存在无相对人的意思表示。

有相对人的意思表示可分为对话的意思表示与非对话的意思表示。表意人与相对人对面交谈，或以电话直接为意思表示，属于对话的意思表示;表意人与相对人以信函、电报、传真电子邮件、手机短信等，间接表示其意思，属于非对话的意思表示。

以电子数据交换或电子邮件方式为意思表示的，发信主义与到达主义的区别意义已大为减弱。对此种情形的意思表示生效，中国民法采到达主义。“以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。”[7]

3.2 意思表示的撤回