擅自找人代班被解雇，能申领赔偿吗？

史友兴

因有急事，临时找个人代班，在现实生活中十分普遍。问题是，找人代班，是否违反基本劳动纪律和职业道德？因找人代班被解雇，能申领赔偿吗？

私下里找朋友代班

现年39岁的董家和，是一名业务能力很强的专家型船舶检验员，其工作的主要职责是在船舶装货前对装货方案评估，进行鉴定，现场监督装货，对装运进行安全评估，提交报告，这些工作具有很高的技术要求。董家和一直致力于参加各种业务培训，以便不断提升自己的业务水平和工作能力。

2010年7月1日，董家和受聘到上海一家船舶技术咨询公司（以下简称船舶公司）工作，双方签订了自2010年7月1日起的无固定期限劳动合同，其中约定：董家和的职位为船舶检验员；如果员工存在过失、疏忽、未履行或未完成所指派，可以解除合同，雇主应向员工支付直至解除生效日的工资或薪水。董家和不需要在单位坐班，只要根据单位的指令完成具体工作就行。

2016年10月底，受船舶公司的指派，董家和出差到天津港，准备现场监督一艘货轮的风电设备装运工作。根据计划，装货预计在10月29日完成。可是10月27日，董家和接到通知，他参加的培训课程正好安排在10月29日开课。董家和当即与船舶公司的法定代表人徐鸿翔联系，告知徐鸿翔他必须于10月29日赶回上海上课。双方协商后，徐鸿翔同意派遣公司员工尹伟伟与董家和调换工作，但强调董家和须在风电设备装舱完成后离开，对于收尾工作可由尹伟伟接替完成。

就在船舶公司进行人员调换安排的过程中，董家和获知自己的培训课程改至10月30日。考虑到装运工作在10月29日就能完成，这样既不耽搁工作，也不会误了上课，董家和就又与公司协商，仍由他从事该工作。出于对董家和工作能力的信任，船舶公司除了通过电子邮件将船舶动态通知董家和外，没有再与董家和就风电设备装船事宜进行过沟通。

然而，船舶的进港时间与装货进度未能跟上计划，可是课程却耽搁不了。等不及再与公司联系调配人员，董家和私下请了一位在其他公司担任水手长的朋友李海军，替自己顶班完成现场货物装运监督工作。29日晚上，董家和赶回上海。

不服裁决闹上法庭

10月30日早上6时，风电设备开始装船，当天夜里暂停装船。10月31日下午3点15分,恢复装船，当天晚上7点30分及9点15分分别完成装船和捆扎。在货物装船期间，董家和远在上海，在货轮上现场负责检查货物装运工作的，是其朋友李海军。装船过程中，货轮船长要求使用捆扎带对风电设备的主机进行捆扎，由于担心对货物造成影响，董家和通过电话与船长协商，同意船方使用空气袋垫在货物周围。

船舶离港后，船舶公司从船上得知了此事，考虑到航程遥远，温差较大，如果空气袋爆裂会对风电设备造成损坏，公司遂赶在船舶到达下一个装货港前，重新指派了一名检验师，配合船员对风电设备重新进行了捆扎。

董家和擅自找人顶岗，要不是公司及早发现，可能会给公司带来不可估量的损失，更重要的是影响了公司的声誉。对此事如果不严肃处理，会给其他员工带来不好的示范作用。为此，船舶公司经研究，决定解雇董家和。

收到公司的解雇邮件后，董家和当即向浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求船舶公司支付违法解除劳动合同赔偿金20.9万元及加班工资、年休假工资、高温费等其他劳动报酬19.9万元。最终，仲裁裁决船舶公司支付董家和违法解除劳动合同赔偿金19.4万元，并支付加班工资、年休假工资、高温费等其他劳动报酬2.5万元。

接到仲裁裁决后，船舶公司不服，于2017年12月4日向浦东新区人民法院提起诉讼，称董家和在职期间，未经允许擅自离开装货现场、擅自安排他人顶岗以及擅自终止本公司的指派工作，违法了劳动合同约定，也违反了基本劳动纪律，其行为虽未给公司造成实际损失，但是存在潜在风险。故依据劳动合同的有关约定，我公司系合法解除劳动合同，无需支付董家和赔偿金。

董家和辩称：本人朋友李海军是其他公司的水手长，当时与船舶公司法定代表人徐鸿翔协商时允许本人找一人顶岗，并未明确具体人选，故本人找了李海军顶岗。因本人认为公司知晓，故之后也未再作汇报。本人之所以未找尹伟伟系因尹伟伟身体不适，交通不便；本人于10月29日晚上回上海，10月30日现场货物装运监督工作由李海军完成。本人认为，船舶公司解除劳动合同并无依据，系违法解除。

亲自履行可否变通

浦东法院经审理后认为，董家和未征得船舶公司同意擅自找非船舶公司的员工“顶替”其工作，存在一定不当之处。然从查明的事实来看，首先，船舶公司并无规章制度对该行为的性质以及后果存在界定。其次，董家和之前就离岗事宜与船舶公司法定代表人曾有过沟通，商讨过接替人选事宜，并在离岗期间与船舶装运现场保持联系，且从实际情形来看，并未给船舶公司造成重大损害，故董家和上述行为虽有过错，但尚不构成违反基本劳动纪律和职业道德之情形。

船舶公司主张董家和存在违反竞业限制和忠诚义务，因船舶公司在解除董家和劳动合同时并未载明上述理由，故一审法院对此不予审查。综上，鉴于船舶公司并未提供充分的证据证明董家和存在符合法律规定可解除劳动合同的情形，故其主张董家和违反劳动合同约定并据此解除董家和劳动合同缺乏依据，构成违法解除，应依法支付赔偿金。经核算，船舶公司应支付违法解除董家和劳动合同赔偿金194484.68元。此外，根据双方签订的劳动合同及董家和工作的实际情况，船舶公司尚欠董家和加班工资、年休假工资、高温费等其他劳动报酬25581.57元。

2018年3月30日，浦东法院依据我国劳动法及劳动合同法的相关规定，作出一审判决，判决船舶公司于判决生效之日起十日内支付违法解除董家和劳动合同赔偿金194484.68元，加班工资、年休假工资、高温费等其他劳动报酬25581.57元。

一审判决后，船舶公司不服，向上海市第一中级人民法院提出了上诉。在上诉中，船舶公司诉称：首先，劳动合同应亲自履行，这是劳动者应尽的义务。本公司交给董家和的工作任务应由其亲自完成，但董家和违背职业道德，交由不懂英文、没有资质的其他案外人去履行，对此本公司没有予以同意。整个过程中，本公司认可的解决方案只有两种：一是由公司其他员工“代班”，二是由董家和亲自履行。因董家和选任的“代班人员”并不具有胜任该岗位的相应资质，存在给船舶公司造成了重大损害的风险。

其次，本公司解除劳动合同的行为合法。一审法院对劳动合同的“G条款”翻译有误，其中“终止”应作“解除”解释。根据劳动法规定，劳动者未完成劳动任务的，用人单位也可以解除劳动合同。董家和违反了劳动合同约定和基本劳动纪律，本公司系合法解除，无需支付赔偿金以及年度奖金等。

此外，董家和入职本公司后还注册了与公司业务范围重叠的其他企业，在职期间还收到其客户或者同行转存的劳务费或兼职工资，严重违反了忠诚义务。

对此，董家和辩称，本人请人“代班”事先与船舶公司已经沟通，事实证明“代班人员”也完全能够胜任工作。一审认定事实清楚，适用法律正确，船舶公司的上诉请求不能成立。

亲爱的读者：本案双方当事人的争议焦点在于劳动关系履行中，劳动者未经用人单位同意或追认，私自决定由他人代为履行，是否属于严重违反规章制度或劳动纪律。那么，您认为船舶公司与董家和解除劳动关系的行为，会受到法律保护吗？

（答案见本期）

（为保护当事人的隐私，文中人名、单位名作了相应的技术处理）