“三权分置”下土地经营权再流转的方式与风险防范研究

姚晓丽

摘要：“三权分置”模式下，农村承包地存在3种不同的权利流转状态：土地承包经营权的整体流转、土地经营权的初次流转和土地经营权的再流转。基于自身特性，土地经营权的再流转有其独特的方式和流转风险。土地经营权再流转的方式包括出租、入股、抵押、质押等，再流转的风险包括农地无限流转与过度资本化、过度集中与流转违约、“非农化”与“非粮化”等。在明晰再流转方式的基础上，可尝试采取规制再流转受让主体、限制土地持有数额、强化农地用途监管等措施，以期实现土地经营权再流转风险的制度防范。

关键词：“三权分置”;土地经营权;再流转;流转方式;风险风范

中图分类号：D922.3         文献标识码：A

文章编号：0439-8114（2019）17-0147-04

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2019.17.038           开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

Abstract： Under the model of“Separation of Three Powers”， there are three different states of right circulation on rural contracted land，including the overall transfer of land contractual management rights， the initial transfer of land management rights， and the re-transfer of land management rights. Based on its own characteristics， the re-circulation of land management rights has its own unique ways and turnover risks. The ways of re-circulating land management rights include rent， shareholding， mortgage， pledge， etc. The risks of re-circulation include unlimited circulation and excessive capitalization of agricultural land， excessive concentration and circulation default， “non-agriculturalization” and “non-food”. On the basis of clarifying the re-circulation mode， it is possible to try to adopt measures such as regulating and re-transfer the transferee， limiting the amount of land holding， and strengthening the supervision of agricultural land use， in order to realize the system prevention of the risk of re-circulation of land management rights.

Key words： “Separation of Three Powers”; land management rights; re-circulation; circulation method; risk prevention

隨着社会、经济的快速发展，土地承包经营权统合公平与效率的制度优势逐步释放殆尽，农地“三权分置”改革应运而生[1]。“三权分置”的核心是“放活经营权”，旨在提高农业生产效率，实现规模经营，同时增强农地融资能力，赋予农民更多的财产性权利。由于中国当前的农地流转还处于初期探索阶段，农地流转市场尚未形成成熟的体系，如何有效规制土地经营权的流转及再流转已成为亟待解决的问题。“三权分置”改革前，学者有关农地流转的讨论大多集中在土地承包经营权的流转上。“三权分置”改革后，部分学者开始探讨分离而出的独立的土地经营权初次流转方式，即土地经营权如何从承包农户手中流转到其他经营主体手中。而对土地经营权再流转的研究却较少，土地经营权再流转是指土地经营权人从承包农户手中取得土地经营权后，如何将经营权再次流转给新的经营主体，或者新的经营主体将既受的经营权进一步流转给其他受让方。一些学者甚至将土地经营权再流转的方式混淆于土地经营权初次流转或土地承包经营权整体流转的方式。殊不知，基于政策考量及三者在功能、性质等方面的差异，三者在流转过程中各有其独特的方式及风险，应该区别对待，方能更好地规范农地流转。在不断提高农地经济价值的同时，也兼顾农地的社会保障功能，有效防范农地流转风险。

1  土地经营权再流转的学理基础

对于农地流转的内涵，法律上并无确切定义，理论上亦无统一见解。简单而言，可将农地流转界定为，在不改变土地用途的前提下，权利人处分其农地权利的行为总称，通常表现为权利主体的变更或是权利内容的变化。就土地经营权而言，其再流转的前提是经营权的独立性，即其可作为一项独立的财产权在市场上自由交易。

1.1  土地经营权创设的动因——传统“两权分离”的弊端

改革开放以来，中国农村开始推行“统分结合、双层经营”的家庭承包制度，极大地调动了农民的生产积极性，解放了农村生产力。但是，随着农村经济、社会的快速发展，土地承包经营权统合公平与效率的制度优势逐渐释放殆尽，“两权分离”的弊端逐渐显露：土地细碎化，农地效益低，弃耕抛荒严重，不适宜大规模机械化生产，劳动力、资金、技术等生产要素不能优化组合，农业生产难以适应农业现代化、市场化、规模化的要求等。土地承包经营权的社会保障功能与经济效用功能之间的冲突日趋严重，二者难以妥善地兼容[2]。当前，中国农业发展规模经营受阻，效益比较低下，市场竞争力不强，正是土地承包经营权所承载的社会保障功能与经济效用功能之间的冲突在“三农”问题上的直接体现。

1.2  土地经营权再流转的前提——经营权的非专属财产权属性

土地经营权再流转的前提是经营权的独立性，即其可作为一项独立的财产权在市场上自由交易。土地经营权这一概念自首次提出以来，虽然学界对其权利属性始终未能形成统一意见，但大都承认，土地经营权是一项非专属的财产权，承载着“顺畅培养新型农业经营主体、照应农业适度规模经营需求、提升现代农业经营效率”等政策目标[3]。伴随农地制度改革，承包土地上的权利结构已转变为“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”的“三权分置”结构[4]。在该权利结构中，通过集体经济组织发包，成员集体所有的土地所有权派生出属于承包农户的用益物权性质的土地承包经营权;通过承包地流转，承包农户所有的土地承包经营权进一步派生出属于经营主体独立支配的土地经营权。土地經营权虽派生于承包农户的土地承包经营权，却与其有着本质的差异。就性质而言，土地经营权是一种市场化的财产性权利，生发于承包地流转的法律事实，它的取得依据是流转双方签订的土地经营权流转合同，权利主体并无限制;与之相反，土地承包经营权则更多地具有社会保障等福利性特征，取得依据乃是发包方与承包方签订的承包经营合同，并以本集体经济组织成员身份为先决条件。因而，土地经营权的非专属性恰是其得以自由流转的基础。

2  土地经营权再流转的方式

“三权分置”模式下，针对不同的流转标的及流转阶段，农户承包地上存在着3种不同的权利流转状态：土地承包经营权的整体流转;土地经营权的初次流转，即土地经营权从承包农户手中流转到其他经营主体手中，农户仍保留承包权;土地经营权的再流转，即经营权人从承包农户手中取得土地经营权后，将经营权再次流转给新的经营主体以及新的经营主体将既受的经营权进一步流转给其他受让方等。

依据2018年底新修订的《农村土地承包法》，“三权分置”后土地承包经营权的整体流转方式有“互换”和“转让”两种。土地经营权的初次流转方式包括“出租（转包）、入股或者其他”，但“其他”具体包括什么，立法却并未予以明确，仅在理论界存在些许探讨：如温世扬等[5]认为土地经营权的流转方式具体还包括转让、抵押，齐恩平[6]认为土地经营权的流转方式还包括转让、抵押、继承以及赠予等。至于土地经营权的再流转方式，无论是现行法律还是学术界均鲜有提及。一些人甚至将土地经营权的再流转方式混淆于土地经营权的初次流转方式或土地承包经营权的整体流转方式。诚然，在农地流转过程中，三者并非完全割裂。但不可否认，基于再流转过程中流出方的特性及流转风险等现实考量，为防范可能引发的道德风险，土地经营权再流转的方式必定要有更严格的要求。首先，与土地承包经营权的整体流转相比，土地经营权的再流转因不涉及承包关系的变动，固“互换”和“转让”这两种流转方式并不适用。其次，与土地经营权的初次流转相比，土地经营权的再流转因不符流出方与流入方均为本集体经济组织农户的前提条件，固“转包”亦应排除在外。经承包农户同意并向集体经济组织备案，土地经营权人将经营权以出租、入股等方式再次流转给新的受让人，或以抵押、质押等方式向金融机构融资担保，乃是其行使处分权能的应有之义。因而，土地经营权的再流转方式理应包括出租、入股、抵押、质押等，明确土地经营权的再流转方式是有效识别再流转风险、给予针对性防范的重要前提。以抵押为例，土地经营权人取得经营权后，若想再次流转，其与新受让主体的抵押合同期限不但应短于土地承包经营权的剩余承包期限，而且还应短于其初次流转合同的期限。为保障承包农户的利益，土地经营权初次流转合同所规定的约束性条款，同样适用于再流转过程中新的流转合同。针对“三权分置”模式下土地经营权的流转，《农村土地承包法》虽就流转的一般原则、流转主体、流转合同、流转管理等内容有大量规定，却对土地经营权的再流转缺乏专门规范。考虑到土地经营权再流转方式及其风险防范的特殊性，在今后有关农地修法中必须加以补全。

3  土地经营权再流转的风险防范

3.1  土地经营权再流转的突出风险

实现农地“三权分置”及土地经营权再流转的有序运行需要一个长期的转变过程。由于中国当前统一的农地流转市场尚未建立，相关配套的市场服务体系空缺，流转法律法规不健全等，诸多因素导致土地经营权再流转过程存在着潜在风险。

3.1.1  农地无限流转与过度资本化  土地经营权再流转过程中，由于缺乏对再受让主体的有效规则，可能导致大量工商资本涌入农地经营。对工商资本者来说，其成为农地经营者的主要目的倾向于将农地置于市场之中进行资本化运作，然后通过进一步流转从而获取其中的市场溢价，把农地由实体经济转化到虚拟经济中去，通过不断转手操作，将农地陷入无限的流转之中，炮制一轮又一轮的“土地流转热潮”，这将导致农业生产处于不稳定的环境之中。如果允许农地无限流转，可以预见未来的农地市场便会炮制“农地经营权证券化”，届时农地市价攀升，一些人借机囤积地源，利用各种媒体宣传农地会继续上涨，怂恿大家流转农地，增大供应，进一步提升农地经营权流转价格，然后转手获利，将其作为一种特殊的投资行为，从而加剧农地过度资本化的风险。

3.1.2  农地过度集中与流转违约  土地由于具有社区性的特征，对后代农民生存权同样具有保障功能，损害其生存权的物质基础即是损害农民的社区生存权益本身[7]。当农民的生存与发展需求不能在社会保障与就业上得到满足时，土地经营权再流转带来的土地过度集中必然会损害农民的生存权。农民在很大程度上依赖于土地而得以生存与发展，农村土地流转过度集中将对后代农民生存权和发展权造成损害。并且，流转后农地过度集中甚至超过大户、家庭农场、农业企业、农民合作社等不同主体的风险承担能力，极易引发违约风险。一旦土地流入方因经营不善陷入长期亏损或破产的境况，则可能无力支付流转租金，甚至违反农地流转合同“跑路”。农民将无法获得流转金，甚至要承担将合并的或进行设施建设的土地还原成原貌的成本。导致原有的农业产业生产能力受损，危及产业安全与社会安全[8]。

3.1.3  农地“非农化”与“非粮化”  土地经营权的初次流转本就潜藏着土地“非农化”的巨大风险，再次流转无疑将这种风险加倍放大。土地承包权与经营权分离之前，由于农地担负着对农民的社会保障功能，其流转具有严格的身份限制，或限于本集体经济组织的农户之间，或须经过发包方同意方可流入集体组织成员之外。土地承包权和经营权分离之后，由于农地流转具有开放性和流动性的特点，土地经营权的非身份属性决定农地流入方可突破成员身份限制;同时，除了导致土地承包经营权整体性变动的转让和互换将受到限制之外，有意愿和有能力从事农业生产活动的主体，原则上都可从承包农户手中以出租、入股等方式获得农地。新的经营主体从承包农户手中获得土地经营权后，基于利益考量，很容易将经营权再流转给其他人。因流转的便利，加之目前限制农地非农化用途的法律法规不健全，大量非农身份主体携工商资本进入农村土地流转市场后，因违法成本低而大量将农地非农用。为追求最大化的经济利益，部分土地经营者将土地集中到一起，放弃种植成本高、收益低的粮食作物，将土地改种瓜果、苗木、蔬菜之类的高价值植物，或者进行水产养殖、畜牧等非农用途，一旦这种农转非行为在全國各地蔓延开来，必然会导致粮食大幅度减产，引起粮价不断上涨，最终危及国家粮食安全。

3.2  土地经营权再流转风险的制度防范

3.2.1  规制再流转受让主体  土地经营权再流转过程中，国家必须合理设置再流转的条件，对新受让主体的准入资格进行审查。土地经营权再流转的受让主体虽然资格限制较少，但并不意味着只要和经营权人达成约定即可立即成为新的土地经营权人，还必须进行准入资格审核，从源头上控制风险。例如，应当审核再流转中新的受让主体是否有从事相关农业生产的经验和资历，其计划开展的农业项目是否符合当地政策和土地特质。此外，经营权再流转的受让方必须提供一笔风险保障金，作为投资失败后的土地使用费和对原经营权人损失的赔偿。经营权人从承包农户手中取得土地经营权后，若想再次流转，必须经承包方或其委托代理人书面同意，并向本集体经济组织备案。本集体经济组织在备案审查过程中应充分发挥监督作用，一旦发现再流转合同存在违背土地经营权流转原则的现象，应立即中止。

3.2.2  限制土地持有数额  对持有土地数额进行限制，主要目的是防止土地兼并现象发生。中国是一个农业人口众多的农业大国，农地“三权分置”后，如果不对土地经营权的再流转加以有效限制，极易造成农村社会的两极分化，出现大批无地或少地的农民，引发土地兼并等一系列社会危机，因此国家要予以政策调控。在这一点上可以借鉴日本法律的相关规定。日本1952年《农村土地法》规定农户拥有土地的最高限额不得超过3 hm2，以保持农村土地制度的稳定;1961年制定的《农业基本法》放宽土地所有权流转限制，提倡土地转让与相对集中，鼓励扩大土地占有规模;1962年修订后的《农业基本法》允许农民拥有土地的量超过1952年《农村土地法》规定的3 hm2限制，但其条件是：这些农民只能使用本家庭的劳力。该法也允许离开村庄去城里的农民将其土地委托给小规模的合作社代耕。这些合作社可以成立公司，公司也可以购买土地从事农业生产，但有两个规定：股份公司不得购买农地;这些小规模的合作社也必须像自耕农家庭那样从事农业生产。在这些法律法规下，1950—1964年，日本的农业年增长率为4%，高于大多数国家的农业增长率，也满足了当时由于民众收入提高对食物消费需求的增长[9]。

3.2.3  强化农地用途监管  土地经营权创设后，更容易获得经营权的是农业合作社、龙头企业等新型农业经营主体。在土地经营权再流转过程中，基于利益驱动，这些经营主体很容易将经营权转让给不具有农业经营资质的其他受让方，以致农地用途“非农化”“非粮化”，危害国家粮食安全，最终导致“三权分置”改革目标落空。因此，为了防范土地再流转过程中新的既受主体可能引发的农地“非农化”问题，应当加强对其农地利用的监管，及时查处相关违法违规行为，保证农地资源的合理开发和可持续利用。

在避免农地用途“非农化”方面，首先应该对农地用途进行解释。《农村土地承包法》第38条规定流转“不得改变土地的农业用途”。此条规定对改变土地的农业用途予以限制，只能遏制土地流入方经营主体擅自将农业用地改为建设用地，而不能促使其将土地用作基本粮田进行粮食生产，因为“农业用途”的范围极为广泛，而种粮食较之从事其他农业生产其收益要低得多，现实中从事其他高效农业生产如蔬菜、花卉、苗木种植的较多。因此，为保证基本粮田规模、保障生态安全和土地安全，进而保障国家粮食安全和社会安全，应对“农业用途”作必要的限缩解释，应该明确：农地为基本粮田的，土地承包经营权流转不得擅自改变农地的粮田用途;同时为激发经营业主种粮的积极性，国家应出台相应的补偿激励政策[10]。

在避免农地用途“非粮化”方面，可以通过新增补贴、优先安排农机购置补贴、开展农业生产者补贴试点、农产品目标价格保险试点、营销贷款试点等，逐步实现粮食生产规模经营主体“愿保尽保”等措施扶持，引导土地流转价格，降低粮食生产成本，鼓励农地经营权再流转受让主体进行粮食规模化生产。目前，农业补贴直接发放给农户，承包权与经营权分离后，为避免拿补贴的不种粮、种粮的拿不到补贴的现象发生，应当改革现行农业直接补贴分配办法。农业补贴是国家为了提高农民种地积极性而出台的粮食生产扶持政策，其不具有社会保障性。要将农业补贴真正落实到实际务农者身上，较为可行的办法是在分配农业经营利润时进行相应的折抵。政府对农民发放的其他惠农补贴应当根据经营权分离登记情况，发放到种粮大户、家庭农场、农民合作社等实际务农者手中。经营权再流转后，则应将其发放到新的受让人手中，真正发挥补贴资金对粮食生产的激励作用。

无论采取何种形式实现承包权与经营权分离，都不能改变土地的农业用途，这是承包权与经营权分离的底线。提高承包权与经营权分离后经营权受让主体的收益，是避免农地用途“非农化”“非粮化”的根本，也与承包权与经营权分离期限、分离价格的确定密切相关。总之，任何组织和个人都不得因农地流转而随意改变农地用途，进行土地经营权流转及再流转必须要以坚守中国耕地保护红线为前提，加强流转主体的身份审核。政府部门必须严格监管流转过程，坚决杜绝当前存在假借流转之名将农地进行农改非的行为发生。

4  结语

纵观世界各国的农业发展，农地高效流转和规模化经营是提高土地利用效率、促进农业发展、增加农民收入、实现农业现代化的客观需要和必然选择。当前，中国经济发展转型正处于关键阶段，在农业领域内实行新一轮的农地制度改革，始终不能离开对农民权益的尊重与维护，这是“三权分置”改革的应有之义。“三权分置”为进一步释放土地改革红利奠定了产权基础。在土地经营权流转及再流转过程中，应对再流转的方式有清晰的认识，并通过法律加以确认。对于再流转过程中可能存在的风险，要针对不同的流转方式进行防范，逐步建立和完善农地产权交易市场，最终构建公平与效率有机统一的土地流转秩序。

参考文献：

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[8] 李长健，杨莲芳.三权分置、农地流转及其风险防范[J].西北农林科技大学学报（社会科学版），2016（4）：49-55.

[9] 余志刚.日本农地流转制度的改革和特点[J].农村经营管理，2009（6）：46-47.

[10] 郭明瑞.土地承包经营权流转的根据、障碍与对策[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2014（4）：1-9.