音乐著作权侵权赔偿数额实证研究

张耀文

音乐翻唱类节目导致了大量侵犯个体音乐人著作权的事件。通过对现行《著作权法》、三次修改稿和送审稿赔偿标准的分析，应把《著作权法》第49条的“实际损失”标准认定为播放次数与播放单价的乘积。通过案例的实证研究认为应倾向于保护经济地位弱势的音乐创作人，及时出台《音乐产业促进法》，当前适用著作权法第49条应依据目的解释和体系解释，提高赔偿额度，重视对侵权者主观故意的认定。

一、问题的提出

近年来，湖南卫视《我是歌手》、《明日之子》，浙江卫视《中国新歌声》等音乐翻唱类节目屡有内容和形式的创新，不仅获得了不凡的收视率和市场认可度，还使得一些被翻唱音乐人的作品得到了更高的关注度和传唱度。根据中国国际音乐产业大会暨2018第五届音乐产业高端论坛发布的《2018中国音乐产业发展总报告》，在2017年，中国音乐著作权协会（音著协）许可收入同比增长17.2%，达到2.04亿元人民币;中国音像著作权集体管理协会（音集协）的总收入同比增长9.3%，达到近2亿元人民币。然而，繁荣的市场现象背后却同时出现了大量关于音乐著作权的法律纠纷，相较于主动维权的音乐人，许多个体音乐创作人不仅维权意识不够强烈，而且限于个人能力和前途考虑更是对侵权行为呈现出放任、无奈的态度。出现这种情况一方面是音娱节目制作方、出品方等音乐版权使用方著作权许可意识薄弱，没有严格按照“先授权后使用”的基本规则取得音乐创造人的授权许可，另一方面，规定侵权著作权赔偿数额认定标准的现行《著作权法》第49条和《著作权纠纷解释》[1]仅对数额认定方式作出了概要性说明，其过于抽象的规定直接造成侵权数额认定的困难，49条第二款规定的最高50万元的赔偿限额也使得著作权侵权的违法成本过低。

基于此，本文将以个体音乐人李志为代表的音乐著作权维权事件作为切入点，以法教义学方法对《著作权法》第49条及相关司法解释进行评析，配合以实证方式对李志相关维权案例和英美法系音乐著作权维权的经典案例进行分解，提出现行规定的不足及实践难题，以期对音乐著作权维权提供实践中的帮助。

二、音乐著作权侵权赔偿数额的现行规定及送审稿规定

（一）现行《著作权法》及司法解释对于赔偿额的认定

根据《著作权法》49条第一款，侵犯著作权及有关的权利的侵权人，应当按照著作权人的实际损失给予赔偿;难以计算实际损失时，可按照侵权人之违法所得标准赔偿。权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应当包含在赔偿数额之中。第二款规定在权利人的“实际损失”、侵权人的“违法所得”难以确定时，由人民法院根据侵权人行为的具体情节，判决给予五十万元以下的赔偿。依据《著作权纠纷解释》第24条规定之精神，权利人的实际损失，可以根据侵权导致的权利人出版制品减少量或者侵权复制品之销售量，乘以权利人发行该复制品单位利润计算。出版制品减少量难确定的，按照侵权制品市场销量确定。第25条二款规定人民法院在计算赔偿标准时，应当综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为之性质和后果等情节。

根据49条第一款的规定，侵权数额的认定方式有著作权人的“实际损失”标准和侵权者“违法所得”标准，当这两个标准难以认定时，将适用第二款规定的“五十万以下的赔偿”标准。就该条款而言，特别规定侵权人承担权利人制止侵权行为的合理费用体现了对创作人的人文关怀，是非常值得肯定的。但该条款的缺陷也显而易见。首先是侵权数额认定的标准过少。侵权行为人的主观过错程度、被侵权作品的流行程度、未区分完整的和部分的侵权行为等;其次，未指明音乐著作权侵权的举证责任。这直接导致认定侵权时默认适用“谁主张谁举证”的举证责任方式，而对于音乐著作权而言，法定的“实际损失”和“违法所得”的标准使得证据往往难以收集并集中掌握在侵权者方面，给被侵权人的举证带来了很大的困难;再次，虽然该条款正式生效于2001年，第二款规定的最高五十万的标准在当时尚属合理标准，但2010年的第二次修改并未对该条款作数额修改，自著作权法的第一次修改至第二次修改，音乐产业经历了近10年的时间而侵权赔偿数额毫无变化，更不用说已经极其不适应现时的经济发展水平了。此外，过低的最高赔偿限额造成违法成本的持续偏低，在一定程度上纵容了音乐著作权侵权事件。

（二）《著作权法》（草案送审稿）有关赔偿额的规定

2014年，国务院法制办发布的《著作权法》送审稿历经三次修稿草案的淬炼，其中第76条第一款确定了侵权的几个赔偿标准，侵犯著作权、相关权利的，权利人有權根据自身的实际损失、侵权行为人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额等标准在计算损害赔偿数额和请求赔偿。第二款规定了主观过错的惩罚性的措施，规定对于故意侵犯著作权或者相关权两次以上的侵权行为人，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。第三款继承了2001年版《著作权法》规定的人民法院在确定赔偿数额时应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第四款以举证责任为中心，规定人民法院确定赔偿数额时，与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，在权利人已经穷尽举证能力时可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人若拒绝提供该资料，人民法院可以根据权利人的主张判定侵权的赔偿数额。

送审稿完成前，《著作权法》经历了三稿的草案修改。第一稿仍保持两款的形式安排，在第一款中增加了就侵权数额增加了“通常的权利交易费用的合理倍数”的认定标准，并在第二款中将赔偿数额不能确定情形下的最高赔偿限额提高到了一百万。第二稿对该条款未作修改。到第三稿时首先对举证责任作了特别规定，即上述送审稿第四款的规定，并增加了送审稿中第二款中的关于主观过错的惩罚性认定标准。送审稿最终以第三稿对认定标准、举证责任、侵权数额不清时最高赔偿限额的实质内容为标准，调整了条款顺序、语言措辞表达等形式部分。

总结而言，送审稿基本继承了2001年版和2010年版《著作权法》关于赔偿额的规定，增加了“通常的权利交易费用的合理倍数”和“主观过错”的认定标准，适当减轻了原告的证明责任，并将侵权数额不清时的最高赔偿限额提高到100万。

（三）关于送审稿的评述

1、关于侵权数额认定标准之“实际损失”与“违法所得”

“实际损失”和“违法所得”基本属于一体两面的问题，对于音乐著作权人而言，其所遭受的损失在一般情况下即为对方违法所得的收益，因此在此仅以“实际损失”标准的讨论为主。需要说明的是该标准从2001年版《著作权法》延续至今，对于该认定标准，《著作权纠纷解释》做出了相关说明，以发行量标准确定因侵权少发行的作品或者侵权作品发行量乘以利润，如果不易确定发行的减少量，则按照侵权制品的“市场销售量”确定侵权标准。可以看出，该解释是以复制权为单一解释标准的。

以电视翻唱类音乐节目侵犯著作权为例，该类节目往往侵犯的不仅是复制权，而是集署名、修改等人身权利及表演、广播、复制、信息网络传播等财产权利集一体的综合著作权利。这就给“实际损失”的认定带来极大的困难，以李志诉被告北京酷我科技有限公司侵害著作权纠纷[2]一案为例，李志为了证明酷我侵犯了酷我其署名权和信息网络传播权等相关权利提交了8张专辑音像物、4张数字专辑光盘、若干《作品登记证书》、若干演出和录制协议等大量证据，最后法院基本支持了李志的主张，关于侵权数额的确定海淀区人民法院表达为“综合考虑侵权范围广、作品多、酷我具有主观侵权故意依法酌情判定赔偿数额”。值得肯定的是，法院强调了现行法中未规定的“主观故意”标准。基于该充足的证据，第49条第二款被排除适用，即不得适用“五十万以下赔偿额”的规定。依据该条第一款，法院应以“实际损失”或“非法所得”作为赔偿数额的主要判断标准，然而一审判决书并未对此法定标准进行说理，解释中规定的“复制权”标准说理也并未体现，最终赔偿的数额与李志诉求数额几乎相同，法院并没有对法定标准进行说理论证。这从侧面反映出法院欠缺相关案件的认定经验，也在一定程度上说明“实际损失”的标准法律内涵规定不明确，造成在法律实务中难以论证而被废置的现象。无独有偶，在广州市集韵堂文化传播有限公司诉广州酷狗计算机科技有限公司侵害录音制作者权纠纷[3]一案二审[4]中，虽然原告集韵堂公司获得胜诉，但法院认定“集韵堂公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或者酷狗公司的违法所得”，该案也表明“实际损失”标准难以证明和认定，受害方无法进行合理举证。在送审稿中关于赔偿数额认定标准的条款仍未对“实际损失”标准进行法律内涵的说明，而是选择增加认定标准“权利交易费用的合理倍数”、“主观故意”以及提高最高赔偿限额的方式来完善赔偿数额的认定，似乎是在等待新的司法解释对“实际损失”进行解释。这不免有避重就轻之嫌。如果不说明“实际损失”这一作为确定赔偿数额的首要、核心标准的内涵，将会在实践中造成法院判罚的任意性甚至是枉法裁判，不仅很难保持前后判决的一致性，还会导致法院在判罚标准不明情况下的保守趋向，损害著作权人的合法权益和创造热情。

“实际损失”标准的法律内涵探析。限于讨论范围，本文以音乐著作权侵权的“实际损失”为探析内容。音乐产业发达的美国市场对于音乐著作权侵权赔偿案件通常以播放次数作为被侵权人实际损失的主要衡量标准。美国著作权法也规定了“实际损失”[5]的认定标准，“千年法案的利益补救条款远非独一无二，在版权法（见第504节第2条）和其他知识产权法中，相似的条款几乎以一致的成文语言表达”[6]，在该标准的适用上，“版权法并没有详细解释实际损失”[7]，但美国通过大量的判例法发展出了以播放量判断實际损失的规则，使得“实际损失”成为一个可以量化的侵权数额认定标准。我们国家虽然并非判例法国家，无法通过判例形成判例法，但最高人民法院的“指导案例实际上发挥着判决先例的作用”[8]，表明我们国家可以通过最高院的指导案例规范实际损失标准的适用方式，逐渐使得这一认定著作权侵权数额的首要认定标准发挥应有的作用。在李志诉霍尔果斯哇唧唧哇娱乐文化有限公司侵犯著作权案件中，《明日之子》第二季第一期播放次数超过五亿次，单曲播放次数近1000万次，如果按照播放量标准确定李志的实际损失，那么将会形成赔偿数额巨大的判决，对音乐市场上任意侵犯他人著作权的行为产生震慑，甚至有可能发展为音乐著作权侵权历史上的里程碑案件。

2、“一百万元以下赔偿”标准的评述

送审稿将原本在修改草案中作为兜底款的“在无法认定被侵权人损失的情况下以一百万作为赔偿限额”的顺序调前，直接把“一百万限额”作为了著作权侵权的赔偿认定标准之一。与其说是为了法律规定的精简，不如说是对“实际损失”、“违法所得”及三版修改草案新增的“权利交易费用的合理倍数”这三大认定标准信心不足，笼统地把兜底款作为了常用认定标准。其中送审稿中“权利交易费用的合理倍数”标准在现行市场下也无法得到有效的利用。在当今个体音乐创作人力量微小和法律保护力度欠佳的情况下，制作、出品公司往往资本厚实，市场环境呈现出权利保护及其不对称的情况，这种环境不仅无法孕育出公平的市场环境，而且不会产生通常、合理的权利交易费用。此外，通常而合理的交易费用在一定程度还体现了公平市场环境下交易习惯的形成。

依此情形，若不确立上述“实际损失”的具体计算方式，在此三个标准无法得到使用的情况下被侵权的著作权人最多也只能获得一百万的赔偿，著作权人几乎不可能获得更高的赔偿，在法院实践中由于赔偿数额认定的不明确，又很大程度上造成了法官的保守，继而导致著作权人所获赔偿数额将非常低。与之相对，现行美国版权法是1976年颁布的，其对最高赔偿限额的规定也很低，美国1998年颁布的《千禧年数字版权法》也继承了美国版权法的该规定，只是对504节第3条的最高赔偿限额作了翻倍提升。但是令人惊讶的是美国法院在如今的音乐著作权侵权个案实践中已经发展出千万美元的赔偿额。这到并非英美法系法官的“法官造法”导致的任意裁判，相较于大陆法系国家的法官，英美法系法官受到“遵循先例”这一判决基本原则得影响，表现得更为保守和谨慎。抛开权利保护观念、税制差异的因素，巨大赔偿额的出现在制度方面就体现为其对既往判例发展出的以播放量判断“实际损失”的规则的严格遵循。

关于该法定最高赔偿限额的规定，送审稿在很大程度上借鉴了美国版权法第504节第3条的内容。该条将实际损失、违法所得、法定最高限额赔偿作为可供著作权人在法官判决前任意选择的赔偿标准。这反映了送审稿彻底学习美国版权法的做法，在三版草稿中“最高法定赔偿限额”这一标准是作为兜底适用的，即在当事人可以证明“实际损失”或“违法所得”或“权利交易合理费用”的情况下，是不可以选择“最高法定赔偿限额”这一标准的。美国版权法第504节第3条“法定赔偿标准”已经受到了学术界的一些批评。理由有第一，著作权侵权应以填平为核心规则，不应以惩罚性为主要设置规则。如尹志强认为在我国，惩罚性赔偿具有行政法特性，是为弥补行政执法缺失而设置的一种对个人的鼓励制度，而不是民法的基本内容，在我国将来的民法典中不宜规定该制度[9];第二，笼统地使用“最高法定赔偿限额”标准认定侵权会造成知识产权滥诉、投机行为会增加。有观点认为美国版权法中的法定赔偿是其最突出的制度诱发原因，并与其他规则相结合，为版权投机行为的爆发创造了便利条件[10];第三，基于三版草案该标准的适用应是在“实际损失”标准无法确定的时候进行的补救措施，已经获得了广泛的研究和论证，送审稿突然修改该标准的适用导致论证基础的薄弱。基于以上理由，送审稿的这种并列规定是一种退步，应当及时修正。

3、举证责任内容的进步。自修改草案二稿至送审稿，关于赔偿数额的举证责任坚持了人民法院可以要求侵权人提供账簿、资料的规定[11]，该规定虽然没有改变谁主张、谁举证的举证责任分配规则，但在一定程度上减轻了著作权人的举证责任。有些遗憾的是“可以”的描述，这意味着法院没有必须责令侵权人提供相关账簿、材料的义务，在实践中由于问题的复杂化该规定极易流于形式，这显示了送审稿对于该举证责任的创新规定仍不够坚决。

三、总结与展望

（一）法官在认定著作权侵权数额时要要倾向于保护音乐创作人

根据《著作权法》和相关司法解释规定，音乐著作权人除署名权外其他人身、财产权利都可以转让，这造成了国内大部分音乐人的著作权合同变成了“买断合同”，虽然可以一次性获得一些收益，但以后随着歌曲知名度的提高无法再收到任何分成。在这种情况下，被侵犯音乐著作权的便不是个体音乐创作人，而是买入著作权经营的公司。相比较而言，国际主流的做法是代理分成，即音乐人与经纪公司签署合同，由公司代理音乐人著作权许可等事宜并对收入分成，音乐人仍享有原作的所有著作权。独立音乐人李志即未将其作品的著作权全部转让，而是采用代理、授权分成的模式行使著作权。随着国内音乐人独立意识的增强，在采用代理分成模式下，个体音乐人面临的音乐著作权侵权事件也越来越多。耶林认为，保护社会生活条件乃是法律的实质性目的。他指出，社会生活条件或基础不仅包括社会及其成员的物质存在，而且还包括“所有那些被国民判断为能够给予生活以真正价值的善美的和愉快的东西”——其中包括名誉、爱情、活动、教育、艺术和科学。[12]音乐作为一种艺术，本身当然的成为社会生活的基础，这是音乐人为社会带来的价值。当前环境下，音乐创作人尚没有成熟的自我保护意识，市场经济地位的强弱对比悬殊，法律规定理应保护音乐人的社会生活条件——即著作权的完整保护，特别是在著作权被侵犯时的数额规定。与此对应，法官在认定侵权数额时应当倾向于保护个体音乐人。

（二）出台《音乐产业促进法》具有必要性

送审稿关于侵权赔偿数额的规定并没有专门对音乐类著作权侵权赔偿做特殊规定。第一，做特殊规定的原因是音乐市场占有率决定的。根据中商产业研究院的报告，中国2020年的在线音乐用户将达到8.7亿人[13]。第二，具体到著作权法的规定中，符合民法填平规则的首要适用标准“实际损失”应当被规定为播放次数与每次播放赔偿单价的乘积，这样就带来了赔偿数额的平等和可计量性。第三，对于音乐市场未来的蓬勃发展而言，仅仅依靠著作权法的规定不够的，一方面不利于保护国内音乐人的合法权益，另一方面不利于保护国内音乐产业的发展，以湖南卫视的《我是歌手》为例，国际知名的索雅音乐公司公告将开始对该栏目相关出品公司进行索赔工作，不论索雅音乐公司是否提起诉讼，相关公司都将付出声誉、经济上的巨大代价。究其原因，是国内相关法律的缺位导致国内市场长期无法可依和惩罚的力度偏小，在一定程度尚纵容了音乐侵权事件的屡屡发生，造成了音乐公司肆无忌惮的惯性侵权和市场环境的无序。在《电影产业促进法》出台两周年取得的良好市场反馈看，一部从创作、交易到奖励、惩罚的完整规制音乐市场的《音乐产业促进法》理应纳入相关部门的立法计划之中。

（三）当前适用著作权法第49条的注意事项

在送审稿未正式取代现行《著作权法》之前，49条仍然是现在认定著作权音圈数额的主要条款。依据基于其规定的简陋和惩罚数额过低，适用时宜提高保护力度。

1、依据目的解释和体系解释，提高赔偿额度

在李志诉被告北京酷我科技有限公司侵害著作权纠纷中，作为事实清晰、证据充足的侵权案例李志也仅仅得到经济损失185797.5元及合理开支8660元的赔偿;在李志诉霍尔果斯哇唧唧哇娱乐文化有限公司侵犯著作权案件中也仅得到20万元的赔偿。作为知名音乐人，似乎当前国内法院的音乐著作权判罚额度被限定在20万元以内。在广州市集韵堂文化传播有限公司诉广州酷狗计算机科技有限公司侵害录音制作者权纠纷案中集韵堂仅获得27500元的赔偿。可以看出，对于无经验的一般著作权人，由于举证能力和维权经历的不足，其可获取的赔偿额度就更低了。

在送审稿增加赔偿认定标准和将法定最高赔偿限额提高到100万元的背景下，法院对于著作权侵权者的赔償额度不应再限定在如此低的额度。《民法总则》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律。从《著作权法》的颁布至今，一直饱受学界诟病的并不是立法技术的缺陷，更多的则是保护力度的不够[14]。《著作权法》的立法目的和精神在于保护文艺、科学作品创作者应当享有的著作权，和与著作权相关的其他权益，法官在裁判时不应采取保守态度，应利用目的解释，在计算实际损失时提高赔偿额度。

2、重视对侵权者主观故意的认定

目前的《著作权法》第49条及司法解释未规定对侵权者主观故意标准的认定，即使到了修改草案一和修改草案二也没有关于主观注意标准的规定，在修改草案三和送审稿最终实现了主观故意标准的增加，即人民法院可以根据前款基本计算数额的两至三倍处罚两次以上故意侵犯著作权及相关权利的侵权者。这条规定具有明显的权利人保护倾向，是值得肯定的赞扬的。

在李志诉被告北京酷我科技有限公司侵害著作权纠纷中法院在判决书中认为：

“李志在本案诉讼前多次向酷我公司发送过《权利通知书》，虽现无法查明李志发送的具体歌曲清单和权利文件内容，但是在此之后仍能在“酷我音乐”应用中取证到大量的侵权歌曲，说明酷我公司并未对此予以足够的关注和重视，存在一定的主观故意。”

在广州市集韵堂文化传播有限公司诉广州酷狗计算机科技有限公司侵害录音制作者权纠纷案中，二审法院在判决书中认为：

“一审法院在综合考虑……歌曲数量、涉案歌曲的类型、知名度，酷狗公司侵权行为的性质、主观过错，酌情确定赔偿数额，符合法律规定，且酌情确定的赔偿数额并无明显不当，属于合理赔偿范围，本院予以维持。”

以上述的法院判决看，法院在处理音乐著作权侵权案件中，已经在自觉或不自觉的使用“主观故意”这个赔偿数额认定标准。实际上这也是符合《著作权纠纷解释》的规定的，该司法解释虽列明“主观故意”这个考量标准，但却鼓励法院应对合理使用费用、作品的類型、侵权行为的性质及后果等情节综合确定赔偿数额，因此使用“主观故意”标准也是有其法律依据的。今后在《著作权法》第49条仍生效的状态下，法院应酌情使用该标准进行审判，以保护音乐创作人的切身利益。

注释：

[1]《中华人民共和国著作权法》，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

[2]（2017）京0108民初11811号，案件基本情况：酷我公司在未取得李志授权的情况下在其客户端及手机端上传李志作品，经过审理法院认为酷我公司侵犯了李志的著作权、表演者权、录音录像制作者权等权利，判决赔偿李志经济损失185797.5元及合理开支8660元。

[3]（2017）粤0111民初10837号，案件基本情况：酷狗公司在未取得集韵堂公司授权的情况下在其客户端及其手机端上传集韵堂公司的诸多作品，经过审理法院认为酷狗公司侵犯了集韵堂公司的录音录像制作者权、信息网络传播权，判决赔偿集韵堂公司27500元。

[4]（2018）粤73民终1408号，案件基本情况：基本事实同引注2。

[5]17 U.S.C.§504（b）.

[6] Jay Dratler Jr.&Stephen M.McJohn，Cyberlaw： Intellectual Property in the Digital Millennium，New York：Law Journal Press，2018，p.5-22.

[7] Richard C. Wolfe&Serona Elton，Proving Disgorgement Damages in a Copyright Infringement Case is a Three-Act Play，Vol. 84， No. 2，Fl. Bar J.，P.27.（2010）

[8]彭诚信、陈吉栋：论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入，载《华东政法大学学报》2017年第5期，第60页。

[9]尹志强：我国民事法律中是否需要导入惩罚性赔偿制度，载《法学杂志》，2006年第3期。

[10]周莹：美国版权投机问题及其制度诱因——兼论对我国的反面启示，载《中南大学学报》（社会科学版），2016年第3期。

[11] 该款规定内容为“与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张判定侵权赔偿数额”。

[12] [美]埃德加·博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社，2017年2月第1版，第122页至123页。

[13]数据来源：《2018-2023年中国音乐产业市场前景及投资机会研究报告》。

[14]熊琦认为：在我国的著作权立法领域，由于我国长期以来片面关注规则的简单移植，而忽略对制度价值和经验的比较法考察，尤其是我国现阶段主要是由政府主导音乐著作权立法，这种简单的规则借鉴加之政府主导，导致现阶段的立法存在一定问题。参见熊琦：美国音乐版权制度转型经验的梳解与借鉴，载《环球法律评论》，2014年第3期。

李秀芬、赵龙认为：结合我国审判实务和知识产权其他法律的相应规定，《著作权法修订草案（送审稿）》第76条规定的100万元法院酌定赔偿数额明显偏低，不足以满足现实审判的需要。参见李秀芬、赵龙：中德著作权损害赔偿之比较法研究，载《华南理工大学学报》（社会科学版），2017年第4期。