从经济规制到经济治理——经济法功能定位转变的可能进路

范良聪

一、引 言

在经济法律法规中，经济规制无处不在，从市场准入方面的规制到合同格式内容上的规制，从价格规制(包括直接限价、征收税费)到数量、质量规制，从广告规制到计量、财务规制，从国家依法颁布的法律法规，到地方政府依据授权作出的各种合法规制，可以说，我们生活在一个自由被各种限割的社会中。在经济法学术圈中，这种法定规制的学术合法性已经获得学界比较一致的认可。不管是国家协调说，还是需要国家干预说，抑或国家调节说和国家调制说，尽管在具体细节上存在一些差异，但是大体上都是沿着市场失灵—政府失灵—法律规制的进路展开证成的。

不过近年来，经济法学界中涌现出一股潮流，对经济法的本质在于干预经济、补救市场和政府双失灵这样一种理论进路展开反思。(1)参见刘文华：《中国经济法“干预论”之批判》，载《首都师范大学学报》(社会科学版)2017年第6期。其实，在经济法理论的发展过程中，类似的声音一直存在。如秦国荣：《维权与控权：经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析》，载《中国法学》2006年第2期；陈云良：《转轨经济法学：西方范式与中国现实之抉择》，载《现代法学》2006年第3期；蒋悟真：《中国经济法研究范式》，载《法学家》2007年第5期。确实，从逻辑意义上讲，上述理论进路可能存在三层逻辑跳跃之处：首先，市场一定会失灵吗？在主流经济学理论的影响下，市场失灵已成为经济法学界展开经济法理论建构的一个默认前提。然而，近几十年来，经济理论的新进展和经济史的再挖掘告诉我们，许多市场失灵的现象，包括但不限于公共物品、外部性、技术锁定和网络外部性、合约套牢、道德风险、掠夺性定价与市场圈定、市场进入壁垒乃至所谓的金融泡沫，可能只是经济学家构建出来的一些寓言神话而已。(2)参见[美]丹尼尔·F. 施普尔伯主编：《经济学的著名寓言：市场失灵的神话》，罗君丽等译，广西师范大学出版社2018年版，第1-4页。尤其可见编者所撰写的导论“经济学的寓言与公共政策”。确实，市场肯定会失灵。交易成本、信息不完美、社会习俗、法律缺陷以及政府监管不力皆会影响到市场的有效运行。然而，市场会失灵并不意味着一定需要政府干预，因为市场失灵本身意味着商机。试想，如果市场都不会失灵，那还需要市场吗？(3)正如哈耶克所说：“假如我们具有一切有关的信息，假如我们能够从一个已知的偏好体系出发，假如我们掌握现有方式的全部知识，所剩下的就纯粹是一个逻辑问题了。……然而，这根本不是社会所面临的经济问题。”参见F.A. Hayek, “The Use of Knowledge in Society”, The American Economic Review, 1945， 35(4): 519-530.以哈耶克为代表的奥地利学派思想家从理论上证明了自发秩序需要的前提条件并没有主流经济学所强调的那么多，(4)参见前引③，哈耶克文。而2002年的诺贝尔奖获得者弗农·史密斯更是以实验室实验证明了这一传承自亚当·斯密的理论猜想。(5)V.L. Smith, “An Experimental Study of Competitive Market Behavior”, Journal of Political Economy, 1962, 70(2): 111-137.

其次，政府干预一定会失灵吗？确实，公共选择学派的大量工作告诉我们，政府并不完美，甚至政府失灵导致的恶果要远甚于市场失灵。(6)参见Maxwell Stearns, Public Choice Concepts and Applications in Law, Todd Zywicki: Books, 2009.然而，古典学者和新制度经济学家的工作同样表明，尽管有政府可能好不到哪里去，但是没有政府可能会更糟糕。(7)参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第128-132页；[美]诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社2008年版，第76-85页；B. R. Weingast, “The Economic Role of Political Institutions: Market-Preserving Federalism and Economic Development”, Journal of Law, Economics, and Organization, 1995, 11(1): 1-31.产权得不到保障，合约得不到履行，不正当竞争行为盛行，甚至稀缺资源只能通过人与人之间的自然战争状态实现配置。果真如此的话，投资的激励无疑将受到毁灭性打击，交易的秩序和安全也将无法建立。显然，市场的有效运行需要一个开明政府的护航。

最后，即便假定市场会失灵，政府也会失灵，因此市场和政府都需要法律的规范，市场主体的合法权利需要法律的保护，政府机关的干预之手需要法律的约束，问题是，法律在进行维权和控权之时就不会失灵吗？显然，对于这一问题的回答同样关系到经济法性质及其功能定位的确定，关系到经济法具体理论和制度规则的构建。本文旨在通过概述经济规制失灵的特征事实，探究其原因，进而把该问题置于市场与政府这对经典关系的框架中，探讨在社会主义市场经济法制体系已经基本建成但却有待完善的新时期经济法本质和功能定位转变的可能进路。

二、经济规制及其失灵

经济规制无处不在。鉴于经济规制范围之广，想要在一篇文章中对其进行全面概述显然不现实。因此，本文选取经济规制中最常见也是应用最广的一种法律工具——信息规制作为分析对象，展现经济规制及其失灵现象的一些特征模式。

信息规制普遍存在于我国乃至世界各国各领域的法律法规中。诚信义务、说明义务、告知义务、知情权、公开义务等范畴在本质上处理的就是信息问题。借款者有义务向借贷者说明资金用途，出卖人有义务向买受人说明可能影响商品价值的各类因素，医生有义务告知患者手术的风险，等等。这类规制拥有一个看似合乎情理的假设：对于任何决策而言皆至关重要的信息在不同主体之间的分布是不同的，有些主体拥有信息，有些不拥有。因为这种信息不对称的存在，信息的优势方可以借助自己的信息优势地位欺骗信息劣势方，从而导致市场失灵。随着专业化分工的进行，随着专家在交易决策中地位的日趋重要，交易双方的信息地位变得日益悬殊。面对这样一种信息分布的状态，逻辑上，若能要求信息优势方告知(披露)信息劣势方其所拥有的私人信息，使得后者因此有机会改进决策，那么因为信息不对称而导致的市场失灵问题就可能得以缓解。

理论上，更多的信息似乎确实更有助于人们作出更好的决策，保护人们的决策自主性。然而，讽刺的是，大量证据表明信息规制并不能实现意图的结果。典型的，经验观察告诉我们，信息优势方并不一定会披露法律要求其应披露的信息，或者即便信息优势方按照法律要求披露了相关信息，但是这些信息仅仅是符合法律要求而已，对于信息劣势方而言没有任何价值。更麻烦的是，即便信息优势方按要求披露了有价值的信息，信息劣势方也不一定会花时间阅读信息，或者即便阅读了也可能读不懂，或者即便读懂了也可能在决策时忽视这些信息。更糟糕的是，即便信息劣势方利用了这些信息，但是其决策并未得到改进，甚至可能导致比没有这些信息时更糟糕的决策结果。我们分别举一个例子对上述三种情形进行说明。

第一个例子是看上市公司的披露报告。为了保护投资者的合法权益，强制信息披露一直是各国证券监管的主要法律工具之一，我国也不例外。随着注册制改革的推进，信息披露是否违法更是成为证券监管执法的重点所在。然而，即便如此，信息披露方面的违法违规行为并不见减少，(8)据不完全统计，2014—2016年间，因信息披露违规(包括披露不实、虚假记载、推迟披露、重大遗漏、虚构利润等)而导致的处罚案件数占证监会全年处罚案件总数的比例皆超过了2/3，且处罚数量逐年上升。2014年172起，占68.5%；2015年180起，占67.9%；2016年185起，占70.9%。数据来自国泰安数据服务中心，由笔者学生整理。强制信息披露效果如何一直有待检验。为了说明强制信息披露可能的失效，我们以上市公司持续性信息披露规则中一个不断精细化的规定——有关独立董事履职情况的信息披露规则为例，对证券信息披露的现状及其效果进行考察。(9)之所以选择独立董事这个切入口，是因为从公司治理的角度看，独立董事的履职情况可以比较中肯地反映出公司的运营情况，同时相关信息在年报中比较集中，易于获得。

在我国资本市场刚起步时期，大多数上市公司都是由国企改制而来的。于是，为了制约国有股东一股独大、内部控制的潜在风险，独立董事制度被引入我国。2001年，中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司按照规定建立独立董事制度，并在《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》中要求上市公司披露独立董事的履职情况。2003年，在《关于修订〈公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式〉的通知》中，证监会新增要求披露独立董事出席董事会的情况、独立董事对公司有关事项提出异议的情况。2012年，在修订的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》中，对独立董事履职情况的披露要求进一步细化，要求披露独立董事的姓名、出席股东大会的次数及独立董事对公司有关建议是否被采纳的说明。可以说，为了发挥独立董事的作用，有关独立董事参与公司治理方面的披露要求不断提高、细化。那么，披露规定的效果如何呢？

通过随机抽取2005年200家上市公司年报并进行统计分析的结果表明，所有上市公司皆披露了独立董事出席董事会的情况。(10)此处数据由邹纬同学收集统计，在此感谢！但是，就独立董事对于公司有关事项异议的情况而言，只有2家上市公司的年报披露独立董事存在异议，未披露的有9家，余下的189家皆披露独立董事无异议。更有意思的是，这些无异议的企业千篇一律地采取了一种形式上合规但却没有什么参考价值的披露方式，并以类似“报告期内，公司独立董事未对公司本年度的董事会议案及其他非董事会议案事项提出异议”的话语进行总结。

在披露的要求修订之后，随机抽取2013年200家上市公司年报并进行统计分析的结果表明，有92份上市公司年报披露独立董事建议被公司采纳，101份年报没有提及独立董事建议采纳情况，只有7份年报对独立董事履职情况进行了详细描述。与以往一样，在92份披露独立董事建议被公司采纳的年报中，普遍采用了一种形式上合规但却没有多少参考价值的形式，比如，年报会提及独立董事密切关注公司的发展，积极与管理层展开沟通，为公司提供了建设性意见，但是具体意见是什么，则避而不谈。

第二个例子是考虑知情同意原则的实施情况。随着互联网时代的来临，知情同意权在处理个人信息问题上的核心地位开始得到加强。(11)参见郑观：《个人信息对价化及其基本制度构建》，载《中外法学》2019年第2期。然而，有很多研究表明，知情同意原则的实施并未达到预期效果。比如，在医疗领域，医生常常不会告知病人充分的信息助其决策。读者可以回想下，自己或者亲朋好友在接受治疗时，有几个医生会充分告知以下信息：(1)病人拥有知情权；(2)手术的风险、性质；(3)替代选择；(4)替代选择的好处和风险；(5)手术所伴随的各种不确定性，进而对病人是否理解手术的风险和不确定性进行测试，了解病人的偏好？有研究表明，只有不到10%的医生尽到完整的告知义务。(12)参见Clarence H. Braddock et al., “Informed Decision Making in Outpatient Practice: Time to Get Back to Basics”, JAMA, 1999, 282(24):2313-2320.

为了改善这种情况，很多领域开始采用格式化的表达或者条款来落实知情同意权。然而，相应的问题随之出现。读者可以再次回想下，自己在电脑或手机上安装软件或者应用程序(APP)之前，是否会阅读隐私条款？(13)美国有一家名为PC PitStop的公司曾经做过这样一个实验。这个计算机诊断软件开发商在一个终端用户许可协议上加入了一个条款，承诺说，如果谁对这个协议作出回应，那么将获得1000美元的奖励。经过4个月的测试，在下载量超过3000之后，这家公司终于收到一个回应。参见Larry Magid, “It Pays to Read License Agreements”, http://pcpitstop.com/spycheck/eula.asp. Last visit on Jun.10, 2019.在签订合约，即使重要的合约，如购房合同时，是否会仔细阅读合同内容？美国有一项研究曾经系统地讨论过知情同意原则的实施情况。这项研究发现，在上万个访问者中，只有个位数的用户会点击“我同意”旁边的超级链接，查阅具体的条款。如果没有“我同意”的选项，而只有格式化的披露条款的话，那么阅读率会更低。即便对于那些选择阅读的访问者而言，他们平均花费在阅读条款上的时间也只有几秒钟。众所周知，几秒钟对于长达几千个单词的条款文本而言意味着什么。这项研究的最终结论是：“不管披露是如何的突显，最终的结果几乎只会被忽视。”(14)Florencia Marrota-Wurgler, “Will Increased Disclosure Help? Evaluating the Recommendations of the ALI’s Principles of the Law of Software Contracts”, University of Chicago Law Review, 2011, 78(1): 165-186.

即便接收者努力搜集披露的信息，也读了这些信息，但是他们是否能够精确把握这些信息的含义？(15)中国消费者协会在2018年出台的《App个人信息泄露情况调查报告》中指出，我国近六成的消费者不会阅读或者仅偶尔阅读经营者提供的用户政策或隐私协议。更重要的是，因为经营者对个人信息的使用通常以概括性条款加以规定，因此消费者根本无从判定其潜在含义和影响。这取决于接收者的理解力，而接收者的理解力又取决于他们的文化和教育水平。因为专业化分工的日益深化，即便是那些受教育者，在碰到各行各业的专业术语时，也常常会陷入无所适从的境地。更糟糕的是，即便读“懂”了字面上的含义，也用了这些信息，接收者还可能因此被误导而作出错误的决策。从近几年来处在风口浪尖的校园贷和网贷乱象中即可窥见一斑。

目前我国并没有专门针对消费金融产品的信息披露规则，但在有关信用卡的行政规章《商业银行信用卡业务监督管理办法》和《银行卡业务管理办法》中有对信用卡的信息披露要求，此外在互联网金融领域还有正在制定的行业规范《互联网消费金融信息披露标准》。其中，《银行卡业务管理办法》第54条比较抽象地规定，申请人、持卡人拥有知情权，有权知悉其选用的银行卡的功能、使用方法、收费项目、收费标准、适用利率及有关的计算公式；《商业银行信用卡业务监督管理办法》则就发卡银行和互联网金融机构需要披露的信息内容作了比较详细的规定，并要求“重要提示”应当在申请材料中以醒目方式列示，申请者还应当抄写知情同意的话语。问题在于，这些规定皆没有涉及信息具体应该以何种形式披露，这就给被规制者留下了充足的操作空间。因为这种披露规则的模糊性，很多金融消费者在获得披露的信息之后不仅没有改进决策，反而被误导。我们以金融产品中最重要的利率信息为例进行说明。

目前，市场上流行的金融产品在披露利率信息时，常常采取费率而非利率的名义，但是具体费率的计算方式、披露方式均存在巨大差异。比如，在最近的一篇论文中，周颖博士比较了七种市场上流行的信贷产品信息披露的现状。(16)这七种产品分别是具有电商背景的消费分期、消费循环信贷产品，如蚂蚁“花呗”、京东“白条”；商业银行发行的传统循环信贷产品信用卡、以互联网既有平台为背景的现金分期产品，如蚂蚁“借呗”、腾讯“微粒贷”；互联网金融点对点借贷(P2P)平台推出的现金分期产品，如“马上贷”“宜人贷”。参见周颖：《消费金融产品信息披露规则之构建——以消费者知情权的实现为指引》，载《北京行政学院学报》2018年第4期。结果发现，就目前通行的两套信息披露规则而言，所有这些产品的信息披露至少在形式上皆符合法定要求，即便披露上存在一些瑕疵，也不足以依据信息披露方面的法律法规实施处罚。但是，很多金融产品披露之利率、费率往往与实际信贷成本存在不一致，实际利率不仅远高于同期银行贷款利率，甚至远高于民间借贷市场上的通行利率，具有严重的误导性。(17)推出这些产品的金融机构常常采取各种方法来隐藏高利率，甚至以只要交手续费而无须支付利息这样的误导性陈述来引诱金融消费者消费。典型的比如在分期付款类产品中，常常依据全额计息法计算手续费，由于消费者实际占用的资金随着还款的进行不断减少，因此实际利率远高于消费者所看到的手续费率。

综上，尽管逻辑上信息规制似乎有助于克服信息不对称的状态，但是实际上信息规制也会因为被规制者的规避和规制保护对象的偷懒而失灵。类似的情况在其他规制领域也很常见。因此，探寻法律规制为何失灵的一般原因也就变得十分重要。

三、规制为何失灵

理论上，因市场失灵而实施的法律规制可能因三方面而失灵。首先，法律规制本身无法改变市场运行的逻辑，至多只会改变市场运行的方式，尤其是市场主体竞争稀缺资源的方式，从而使得规制无法解决想要解决的问题。其次，成功的法律规制要求三类行动者——规制者、被规制者、规制保护的对象皆能合理地扮演各自的角色，然而，很少有哪一方能够做到确保规制发挥作用的所有工作。最后，法律规制还可能因为无法满足比例原则的要求，尤其是因为可能导致超出潜在收益的成本或者伤害而失灵。

(一)规制无法改变市场运行的逻辑

市场并不会因为法律的规制而改变其运行逻辑。对此，张五常教授曾在他那篇著名的论文《一个关于价格管制的理论》中给出一个非常漂亮的阐释。(18)参见S. Cheung, “A Theory of Price Control”, The Journal of Law and Economics, 1974, 17(1): 53-71.假定政府出台了一个租金管制的规章，规定本市出租房屋不能超过一定价格，该价格显著低于市场价格。这种规制必然导致出租房屋供不应求。这种结果的出现可能导致若干影响。首先，在出现短缺的情况下，愿意在法定价格以下出租房屋的那些出租人会如何选择承租人呢？或者反过来，承租人在激烈的竞争中需要给出什么样的竞争性条件才能获得出租人的“青睐”呢？这时，稀缺的房屋资源可能就会通过价格之外的其他方式来分配，比如排队、走关系、限定租客的资质甚或是暴力威胁。或者，因为管制，市场上就可能出现一个价格更高的“黑市”或者是阴阳合同，出租人也可能因为租金下降而调整出租房屋的质量和服务水平。不管怎样，市场依然按照自己的逻辑在运行，只不过这时承租人获得房屋所需付出的代价不仅包括名义上的租金，而且包括为此付出的其他代价，比如排队的时间、走关系的花费等。最终，承租人为获得稀缺的房屋资源所付出的代价并没有因为租金管制而下降，依然等于市场供应减少时自己愿意并且能够支付的市场价。

图1 价格控制的福利分析

巴泽尔从产权的视角切入，构建了一个一般化的模型来说明这种因为管制而导致的短缺现象。如图1，纵轴代表价格，横轴代表数量，S为供给曲线，D为需求曲线，Pc为规制的价格水平。显然，如果市场按照自然自由的逻辑运行，市场出清的均衡价格和数量将分别为P*和Q*。然而，一旦施加了Pc的价格管制，市场愿意供应的数量就会降到Qv，而需求却会因为价格下降而升到Qc，结果便导致供不应求。当有Qc的需求来争抢Qv数量的商品时，由什么来决定稀缺资源的分配呢？由于在Qv的供应下，消费者愿意并且能够支付的最低价格是Pv，但是依照规定，他们需要支付的价格仅是Pc；一旦消费者预见到以此价格竞争稀缺资源成功的可能性很低，他们就可能依据正式的或非正式的规则通过各种方式补足差额(Pc～Pv)，比如排队或者走关系。也因此，法律规制并未改变市场运行的逻辑，只是改变了市场主体竞争稀缺资源的规则和方式，最终市场主体为了获得稀缺资源而付出的代价依然将逼近法律干预后形成的市场均衡价。

重要的是，这种改变的结果常常是不可欲的。理论上，规制会导致本来可能发生的(Q*-Qv)数量的市场交易消失或者转而在地下进行，给整个社会带来巨大损失。规制还意味着被限价的商品会有一定价值被留置在公共领域中，在这一部分价值的所有权权属规则得以确立之前，它们就是没有价值的。(19)参见[美]约拉姆·巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域等译，上海人民出版社1997年版，第17-21页。为了避免这种价值的耗散，各种可能的竞租行为就会出现，以求把因为法律规制而失衡的市场重新拉回到均衡路径上来。(20)这常常是通过寻找资源的替代使用途径或者是寻找替代的合约安排来实现的。参见前引， cheung文。然而，这也意味着，这个干预后出现的均衡不再是市场自然运行时可能出现的均衡，对于不同的市场主体而言也就意味着不同的分配结果。讽刺的是，在这个竞租的过程中，法律意图保护的劣势群体常常处于劣势地位，因为相比于价格机制，此时出现的某些竞争方式(比如走关系)对于他们而言更不可及。(21)值得一问的是，排队供给或者限定资质就一定公平吗？经验观察告诉我们，插队造假现象同样无处不在。显然，有能力插队造假的群体与需要保护的群体也常常不是一个群体。综上，法律规制并未改变市场运行的逻辑，甚至可能导致更糟的结果，不仅有害效率，而且常常失于公平。(22)关于价格管制可能导致有失公平的论述，还可见A. Alchian, “Property right”, in David R. Henderson (eds.), Encyclopedia of Economics, McGraw-Hill Book Company, 1982，available at https://www.econlib.org/library/Enc/PropertyRights.html.阿尔钦强调的是，租金管制并不能在边际上降低对公寓的需求，相反，它降低了每个潜在租户以更高价格竞得公寓使用权的能力。由于出租人无法收取全部的房屋价值，那他就可能依承租人个人特质的不同加以区别对待，比如优待那些在年龄、性别、种族与宗教上他所欣赏的租户，从而导致各种形式的非价格歧视。

(二)规制生效的充分条件——法律准绳的合法合理性

从操作层面上看，法律规制若想发挥作用，就需要规制者、被规制者以及规制保护的对象皆能合理地扮演各自的角色。显然，从前一节的论述中可以看出，不仅被规制者出于自身利益的考虑可能作出违法的行为，或者是以合法形式规避法律规制的行为，而且即便被规制者按照法律要求作了，规制保护的对象也不一定有意愿、有能力利用法律工具保护好自身的合法权益。不过更关键的是，法律规制常常在制定的时候就出问题了——规制者常常无法制定出完美的规则，使得规制生效的大前提无法得到满足。

逻辑上，若想法律规制发挥作用，规制者至少需要做好四步工作：其一，正确地识别需要规制的问题；其二，正确地确定恰当的规制手段；其三，正确地厘定规制的内容；其四，正确地设定规制的操作标准。(23)参见O. Ben-Shahar, C. Schneider, “The Failure of Mandated Disclosure”, University of Pennsylvania Law Review, 2011, 159: 647-749.显然，完美地做到上述四点的要求太高了。

首先，规制一定是必要的吗？以近来备受关注的“杭州方林富炒货案”为例，因为一个最高级用语的使用而被处罚20万元，尽管罚金经一审法院以“处罚数额明显不当”为由降到10万元，但是案涉的行政执法部门还是被推向了风口浪尖。仅从法律适用上看，这个案子并不复杂，事实清楚、证据确凿，法律责任规定明确。但是，恰恰就是在行政裁量上，这个案子遇到了不可逾越的障碍。这个障碍是广告法的立法缺陷导致的。广告法的首要立法目的在于规范广告行为，保护消费者的合法权益，因此主要规制的对象是“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的”广告。虚假广告的定义隐藏着两个构成要件：一是客观上存在虚假或者引人误解的内容，二是主观上欺骗或者误导消费者。从以往的实践看，第一个标准得到了更多地强调，第二个标准常常被忽视了。这典型地体现在广告的艺术化表达上。按照第一个标准，一旦广告存在比较浓的艺术成分，即有可能与事实不符，因而被认定为虚假广告。然而常识告诉我们，合理的艺术夸张并不会导致公众误解。正是有鉴于此，美国广告监管部门——美国联邦贸易委员会(FTC)才会采取理性人标准来界定合理夸张的边界，即如果理性人能够意识到陈述是夸大的，那么这种广告就没有超出合理边界。显然，从正常理性人的视角出发，消费者一般不会因为绝对用语这种合理夸张而受到误导。因此，这种绝对的禁止是必要的吗？(24)参见宋亚辉：《虚假广告的立法修订与解释适用》，载《浙江学刊》2015年第6期。

其次，即便假定规制者能够识别出需要规制的问题，他们还将面临能否找到恰当规制手段的挑战。笔者曾在《限牌政策及其替代方案的法经济学分析》一文中对当今各大城市面对交通拥堵而采取的各种规制手段的合法性展开分析。(25)参见范良聪：《限牌政策及其替代方案的法经济学分析》，载《广东财经大学学报》2015年3期。结果表明，国内城市普遍采取的限行、限牌等做法治标不治本，不仅无法解决交通拥堵中存在的负外部性问题，有损效率，而且有失公平。更关键的是，“限”并非没有办法的办法，可供政府选择的治理方式还有很多，比如征收拥堵费和拍卖道路通行权，甚至不治理也是可能的选择之一。分析结果表明，道路通行权拍卖融合了市场在资源配置和信息集成上的优势，虽然可能面临更高的实施成本，但却可以带来比预期高得多的市场租值，更符合公平、效率和比例原则，更具实质合法性。尽管如此，有意思的是，尽管相似的权利市场构建的思想在土地产权、股权、碳排放、排污权、水资源市场等各领域皆已有成功的范例，但是在交通领域迄今依然未见有规制者对这个理论上更优的解决方案展开讨论。

再次，即便进一步假定规制者找到了正确的规制手段，接着他们依然还面临着如何正确厘定规则内容的挑战。以职业打假问题的应对为例，从一开始的争议分歧，到后来第23号指导性案例与最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的一锤定音，再到《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》中体现的风向转变，不断变化的司法态度对司法的权威性带来了极大的挑战。实际上，正如学者熊丙万所言，这个问题意味着，法学界过于注重法律的形式，不仅对于法律的制度性功能认识不足，而且对于制度实践中的复杂性把握不够，从而导致在具体的法律制度设计时出现偏差。(26)参见熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，载《中外法学》2017年第2期。学理上，“知假买假”行为的认定以及如何规制的关键，其实在于识别“知假买假”带来的积极效应与消极效应及其影响因素，进而以具体的制度安排引导积极效应的实现，抑制消极效应的扩大。比如，法官审查时更应该关注的是涉案“知假买假”行为是否能够从真正意义上改善食品安全、提升产品质量、促进知识产权的保护，是否能够维护市场竞争秩序与其他法益？如果不能，那么就不仅不能予以支持，甚至可以考虑以举报起诉浪费司法资源为由进行惩戒。

最后，即便假定规制者识别出一个真正的问题，这个问题也适于引入法律规制，规制的范围内容也已得到很好的界定，接下来依然面临着实施的问题。法律的生命在于实施，规制者不仅需要关注必须规制什么，而且还得处理怎么规制，进而还得设定具体的操作规则，因为如何设定具体的操作标准也会影响到实施的效果。举一个近年来随着行为法经济学的深入人心而广为人知的例子，仅是改变默认选项就可能导致法律实施效果的巨大不同，在投资提示时使用的是损失框架还是收益框架也是如此。这是因为，规制的效果取决于对个体决策过程中认知规则和认知成本的考虑。(27)参见[美]理查德·塞勒、卡斯·桑斯坦：《助推》，刘宁译，中信出版社2009年版，第249-254页。然而，就我国的立法而言，即便是已经到实施细则或司法解释的层面，法律规定依然常常无比粗糙。比如，对格式条款中信息规制的司法解释要求的是“足以引起对方注意”，保险法的司法解释则简单地要求“常人能够理解”。这些抽象的规定常常导致法官在个案判断时对于相同条款信息义务的履行程度产生分歧。(28)参见马辉：《格式条款信息规制论》，载《法学家》2014年第4期。这也许正是为何电子商务法会在条款中明确“不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项”的缘故。(29)参见电子商务法第19条。

(三)规制生效的必要条件——比例原则的要求

若不考虑规制目的本身的正当性，那么依照比例原则的要求，规制的生效至少还应当满足以下原则：适当性原则，即法律规制能够促进所追求的目的的实现; 必要性原则，即法律规制造成的损害应当最小；均衡性原则，即法律规制所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。(30)参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。这三大原则可谓法律规制生效的必要条件。换言之，法律规制是否有效还取决于合目的性与合理性分析的结果，而这又有赖于对规制及其替代选择的成本收益的综合考虑。特别的，即便法律规制能够促进法定目的的实现，但是如果规制所带来的好处赶不上成本的话，那规制就不具有正当性；同样，如果法律规制不是所有解决问题选项中潜在成本或者伤害最小的选择，那规制就不具有必要性。也因此，任何法律规制在实施之前都需要仔细考量规制的成本和潜在伤害。那么，法律规制存在什么成本或潜在伤害呢？

理论上，法律规制至少存在以下几个方面的成本。首先是实施成本。任何法律规制都需要有人执行，需要占用执法资源。对于被规制者而言，他们需要应对法律规制，也就需要付出努力，甚至为此成立专门的部门。(31)实际上，首次公开发行股票(IPO)这种制度之所以被看成企业把自己与竞争对手区分开来并吸引投资者的可信信号，正是因为这些企业需要承担因规范化运营而产生的大量成本。参见H. Leland, D.Plye,“Information Asymmetries, Financial Structure and Financial Intermediation”, Journal of Finance, 1977, 32: 371-387.此外，法律规制所保护的对象也可能因为规制而付出成本。这种成本可能源于被规制者的成本转嫁，(32)一种典型的成本转嫁发生在普遍适用无过错责任的那些领域(比如产品质量规制)中。这时，由于事故发生后，责任主体必须承担事故成本，也因此在选择质量水平时就会把事故可能造成的损失纳入考虑。由于无过错责任是普遍实施的，每个企业都需要考虑这一点，因此责任成本也就完全转移到了市场价格中。还可能源于规制者利用法律规制维护自身权利所产生的直接或间接成本。不过，在各类主体承担的直接或间接成本之外，更值得注意的是法律规制可能导致的潜在成本，尤其是一些意想不到的伤害。这些潜在的成本和伤害主要表现在以下五个方面。

一是法律规制可能导致市场缩小乃至消失，从而极大地降低社会福利水平。如果法律规制是强制实施的，比如前文提到的租金管制，那么就可以很容易从图1中推出，在最高限价之后，(Qv～Q*)这个区间内本有可能达成的交易都可能直接消失，最好的情况也就是转而在地下运行。如果市场交易不会给任何第三方带来伤害，那么因为市场消失，整个社会福利就因此出现了纯损(Deadweight Loss)，就像垄断导致的结果那般。

二是法律规制可能导致反竞争的后果。对于被规制者而言，由于应对法律规制需要付出的成本常常是固定的，不会随着活动水平与频次的变化而变化，因此这就可能为那些规模较大的被规制者提供一种潜在的优势，因为他们就可能在应对规制时因规模经济效应而获益。显然，这不利于试图进入或者在市场上竞争的小型参与者。例如，一旦第三方支付平台对于平台中账户的安全责任被确定为无过错责任，由于确保账户安全的投入大体上是固定的，那么这样一种责任安排最终必然抬高中小平台的生存压力，提高这个行业的准入门槛，从而伤害到整个行业的竞争程度。

三是法律规制可能因为交叉补偿效应而导致不公平。如果社会上存在着两个群体，他们对于法律规制导致的结果评价不同，那么规制就可能导致不公平。例如，相比于新手，信息披露对于老练的市场参与者而言可能更有价值；相比于穷人，养老保险对于预期寿命更长的富人而言可能更有吸引力；相比不常退货的消费者，强制撤回权可能更受经常退货的消费者的欢迎。在这个异质性的社会中，如果强制实施法律规制，使得规制的成本由整个社会共同承担，那就必然会导致对规制评价不高的群体补贴对规制评价更高的群体。显然，这并不一定公平。

四是法律规制可能削弱其他机制的作用效果。已有很多证据表明，法律规制的实施可能导致规制保护对象自我保护能力的削弱。(33)比如，信息规制就可能给予消费者一种错觉，认为政府在采取行动保护消费者，承担审查、规制合约条款的责任，因此不需要消费者过度的投入与注意，从而导致消费者注意水平的降低以及自行搜寻有用信息激励的削弱。参见L.E. Willis, “Decision-making and the Limits of Disclosure: The Problem of Predatory Lending”, Maryland Law Review, 2006, 65, 789-798.法律规制可能挤出市场主体实施自我规制以把自己与竞争对手区分开来的激励。(34)典型的，比如，当信息披露成为上市公司的普遍要求，那么自我披露的激励就可能被挤出。再比如，在近来针对好评返现展开的治理行动中，一种不同于好评返现但却可以很好地改进市场福利的策略——评价有礼也受到了影响。参见http://www.cca.org.cn/zxsd/detail/25499.html, last visit on Jun.10,2019.法律规制还可能迫使被规制者发展各种应对策略，使得其中潜藏的各种违法行为更难被发现，比如前文中的上市公司信息披露一例所示。法律规制还可能削弱政府发展更为复杂的规制手段的激励，因为这时政府就可以很容易找到推脱理由，说自己没有获得法律的授权，正如前文有关治堵的例子所示。

五是法律规制还可能引发活跃的寻租行为，不仅导致政府与法律“被俘获”进而使租金价值耗散，而且导致大量的资源浪费在非生产性领域，使得整个社会陷入更糟的境地。实际上，这种基于公共选择视角切入展开的分析及其可能导致的后果已经在经济法学界强调政府失灵和控权的进路中得到充分体现。(35)参见前引①，秦国荣文。还可参见G. Tullock, “The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies, and Theft”，Western Economic Journal,(1967),5,224-32; A.O. Krueger, “The Political Economy of the Rent-Seeking Society”，The American Economic Review, (1974), 64, 291-303.

四、从经济规制到经济治理

综上，这个世界上没有免费的午餐，法律规制也是如此——规制常常伴随着意想不到的潜在成本和伤害，因此，以市场失灵作为经济法的逻辑基础和理论预设存在陷入谬误的巨大风险。且不论市场实际上是否会失灵，即便假定市场在某些情况下确实失灵了，这也不一定构成政府和法律干预的正当理由。因为，政府和法律也会失灵。著名的法律经济学家德姆塞茨曾经在一篇有名的文章中提出一个重要的批评性概念：涅槃错觉。德姆塞茨批评的是制度研究中一种把不完美的制度安排与理想的范式拿来比较的倾向，比如借助一些著名的寓言来阐释市场失灵，在发现市场的缺点时，想象政府或者法律可以完美地替代市场、解决问题，而根本没有考虑到政府与法律也是不完美的，其信息处理的能力甚至比市场还要差，其因偷懒而面临的监督难题甚至比企业还要严重。这种以想象中的完美来替代现实中的不完美的例子比比皆是。(36)参见H. Demsetz,“Information and Efficiency:Another Viewpoint”,The Journal of Law and Economics,(1969),12(1): 1-22. 在某些情况下，出现的问题可能比这种“涅槃式”研究进路还严重，因为研究者可能把理论上的理想型拿来与杜撰的寓言故事进行对比。具体可参见前引②，施普尔伯书。科斯也曾批评过一出现问题就提出需要一个新部门的思维定式。参见[美]斯蒂文·G. 米德玛：《罗纳德·科斯传》，罗君丽等译，浙江大学出版社2016年版，第147页。它们不仅常常未能解决问题，甚至引出各种新问题。对于正处在频繁的制度建构和深化改革进程中的我国而言，德姆塞茨五十年前的告诫尤其值得我们深思。可以说，简单地建立在市场失灵论基础上的经济规制论也许是时候退出历史舞台了。那么，未来的可能路径何在呢？

实际上，近年来，我国上层建筑的设计者已明显表现出对经济规制论的反思。中共中央在《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确提出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化；《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中进一步强调，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，促进国家治理体系和治理能力现代化。由此，国家治理观正式浮出水面，治理能力的现代化替代传统的国家管制力的加强正式成为引导我国新时期经济、政府、社会各领域全面深化改革的理论基础。

就经济领域而言，中共中央在《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出，经济体制改革是全面深化改革的重点，而其核心问题是处理好政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用，更好地发挥政府作用。这个简洁的论述隐藏着上层对于政府与市场关系的深刻理解，也指示了未来经济法治改革的主导方向。在资源配置中，市场的作用是决定性的，因此，经济法治的首要任务依然在于如何把握市场经济的基本规律，着力解决市场体系不完善、政府干预过多的问题。特别的，在供给侧结构性改革这一大框架下，加快完善社会主义市场经济体制不仅是全面深化经济改革的重点，也是全面推进依法治国战略的重点。在这个深化改革的进程中，无论是完善产权保护制度、市场主体制度、市场法律制度，还是制定和完善各领域的法律法规，促进商品和要素的自由流动、公平交易、平等使用，其本质就是在给市场“松绑”，让市场能够在真正意义上发挥在资源配置中的决定作用。不过值得注意的是，两个文件皆紧接着指出，同时还需要更好地发挥政府的作用，加强宏观调控和市场监管，制定和完善宏观调控和市场监管方面的法律法规，解决监管不到位的问题。可以说，在顶层设计中，市场与政府之间的关系从来就不是对立的，而是构成经济法治实现的两把抓手，相辅相成，缺一不可。

其实，这也正是“治理”一词的本质含义。在广为接受的世界银行所给出的定义中，治理指的就是政府与非政府的行动者相互作用，在给定的一系列能够塑型权力并被权力所塑型的正式和非正式规则中设计并实施政策的过程。(37)参见The World Bank, World Development Report 2017: Governance and the Law, Washington DC, 2017. 实际上，鉴于古典的政府—市场二分法内生的缺陷，现代政治学与经济学的理论已经作出突破，开始强调第三条路——社会自治(志愿组织)的重要性。其中，尤以布坎南和塔洛克的立宪选择理论和奥斯特罗姆夫妇的多中心治理理论为典型。参见[美]布坎南、塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版；[美]奥斯特罗姆：《公共事务的治理之道》，上海译文出版社2000年版。同一进路在法学中的体现，可参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版。这意味着，在国家治理体系建设和治理能力现代化这一目标旗帜下，对于经济法所最关注的政府与市场这组关系以及因此而形成的各种法律关系而言，政府(包括法律)以及政府之外的所有力量都可以成为经济法治建设过程中的作用主体，上层建筑的设计者也应当把所有力量都纳入考虑的范围，并赋予各种手段充分发挥作用的空间，在恰当的场域选择恰当的治理手段。这是因为，治理手段的选择从来不是简单的非此即彼的单一选择问题，而是如何实现相互协同、相互促进，共同为国家治理体系的完善和治理能力的现代化提供支持的问题。

那么，当一个具体的需要治理的问题出现时，我们如何选择恰当的治理手段，让各种治理手段实现相互协同呢？比例原则的存在赋予了我们一个理论上的评价标准。且不论目的的正当性，比例原则要求政府采取的手段至少能够有助于目的的实现，带来的伤害最小，同时伤害还应小于手段旨在保护的利益。不过，尽管理论上比例原则给予了我们一个让治理理论落地的选择，但是在具体适用时它却面临着一个无法克服的缺陷：“比例原则的成功或许是由于它是一个空洞的概念，从而允许法院做他任何想要做的。”(38)[以色列]摩西·科恩-埃利亚、易多波·拉特：《比例原则与正当理由文化》，刘权译，载张仁善主编：《南京大学法律评论》2012年秋季卷，法律出版社2012年版，第38页。如果一种治理手段，比如限行可以在一定程度上达成交通治理的效果，不论其是否具有副作用，也不违背适当性原则。因此，在从经济规制到经济治理的路径转向中，比例原则适用的最大难题就在于如何避免机械化的适用，如何在适用中对各种法益的潜在利益和各种手段的潜在成本进行精确的度量比较。

实际上，这也正是以科斯为代表的新制度经济学家所强调的比较制度分析的本质含义之所在。在科斯看来，工具箱中可选的解决问题的方案有很多，可以是社会自治，可以是市场契约，可以是政府介入，具体哪一种能够成为恰当的选择取决于成本收益的比较分析：“问题在于选择合适地社会安排，以处置有害影响。所有解决办法都需成本耗费，因而没有理由简单地认为，由于市场和企业不能很好地解决问题，为此引入政府规制就是必要的。唯有耐心研究实际当中市场、企业、政府是如何处置有害影响问题，才可能得出令人满意的政策观点。”规制者应当考虑的是“总体的影响”。(39)在《社会成本问题》这篇处理外部性问题的经典之作中，科斯其实并没有给出任何解决外部性问题的方案，或者至少可以说他并没有给出解决该问题的唯一方案。尽管科斯从学理上批评了以庇古税来解决负外部性的进路，后人甚至因此概括出了所谓的“科斯定理”，推出了以产权界定和市场交易的方式解决负外部性的进路，但是科斯自己从来没有武断地认为庇古方案是错误的。在科斯看来，庇古方案是否适当取决于它能否改善人们的境况以及它与其他解决方案的成本收益比较。值得一提的是，科斯甚至认为，如果所有这些解决方案的成本皆很高，那么不解决也不失为一种解决方案。参见R. Coase, “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics, 1960, 3:1-44.

总之，脱离市场谈政府或者脱离政府谈市场的思路都是有缺陷的。市场—政府的关系并非简单的二元关系或者替代关系，(40)著名制度经济学家青木昌彦发展起来的市场增进论可以很好地说明政府与市场间的这种复杂关系。青木昌彦认为，政府的职能在于促进或者补充市场部门的协调功能，而非替代。相比政府，市场拥有的比较优势在于能够提供恰当的激励，也能更好地处理知识分工(局部知识集成)的问题，但是市场主体无法解决所有的市场失灵乃至缺陷问题，尤其是在发展水平比较低的社会中更是如此。这时，政府的目标应当定位于改善市场解决协调问题及其他市场失灵问题的能力，政府也因此成为市场过程中的重要参与者。参见[日]青木昌彦等：《东亚经济发展中政府作用的新诠释：市场增进论》(上篇)，载《经济社会体制比较》1996年第5期；《东亚经济发展中政府作用的新诠释：市场增进论》(下篇)，载《经济社会体制比较》1996年第6期。也因此，基于这种二元结构强调经济法的本质在于融合公法—私法二元框架或者维权—控权二元属性乃至于减负—转型二元功能的论点也不足以覆盖经济法实际上应该确立的本质和实现的功能。因为一方面，对于市场主体而言，法律除了维护其合法权益，还应该关注如何协调市场竞争、规范和限制伤害市场秩序的行为；另一方面，对于政府主体而言，法律除了合理界定政府权力、规范政府行为、明确政府责任，必要时予以授权并搭建好权力运行的规则同样十分关键。

回到信息规制的那个例子。确实，市场会因为信息不对称而失灵，消费者会因为处于信息劣势地位而受骗。但是，如果市场上有经营者可以借助信息优势地位欺骗消费者而获利，那么必定会有经营者站在消费者的立场上，通过提供信息服务来为消费者排忧解难，如果这么做是有利可图的话。这就是竞争的本质。与自愿披露信息一样，市场上的经营者还可以通过构建声誉、品牌等方式发送信号，把自己与其他经营者区分开来，只要这么做的收益超过成本。即便市场缺乏构建声誉与自我规制的土壤环境，处于信息劣势地位的消费者也并非束手无策。他们可以选择试试看，可以要求经营者给出承诺，可以要求退出权，……他们还可以求助于第三方中介、保险或者使用者口碑获得保障。可以说，市场失灵并不意味着当然意义上的政府或者法律干预，市场本身存在很强的自我救济功能。(41)实际上，这也是经济法如此强调维护市场秩序而非特定竞争者权益的缘故。而诸如混淆、侵犯商誉、虚假宣传等行为之所以会受到规制，也正是因为它们伤害到了市场的自我救济能力。政府和法律在这里所起到的功能就在于改善、促进市场的协调能力，使其更好地服务于法律所保护的法益。

反过来，政府是否可以获得授权，对市场施加约束呢？显然是的。我们无法想象没有规则约束、没有监管规范的市场在激烈的竞争中可能走向什么样的均衡结果。我们看到各种公地悲剧、竞争到底现象的出现，正是因为竞争没有得到约束。(42)参见前引，奥斯特罗姆书，第219-272页。同样，在政府获得授权的那些领域，比如公共资源、碳排放与排污权配置等领域，市场机制的引入也能改进政府协调市场的能力，最终改进市场的效率。由此，市场与政府乃至其他社会组织皆在治理的框架下相互砥砺、相互促进。

五、结 语

尽管质疑之声一直存在，但是建立在弥补“市场失灵”和“政府失灵”基础上强调干预的经济规制论，依然是当前经济法学者对于经济法本质与功能的普遍认知。这种建立在经济学理论基础上的学科架构使得经济法学一度成为经济学的附庸，极大地限制了经济法学科本身的价值和学科核心范式的建构。无疑，引介经济学的理论和概念对于理解经济规律、把握经济法所规范的行为以及所调整的法律关系属性助益良多，尤其是在进行规制的合理性分析时。但是，如果完全从经济理论乃至一些没有经过严格检验的概念出发来构建经济法的学说体系，那就可能本末倒置了。法学的核心生命力在于其规范体系，在于其精致的价值分析基础上所推导出的权利范畴体系，经济法也不例外。可以说，权利理论的缺失必定会从长远意义上制约经济法学科的发展，当引起重视。(43)参见何锦前：《让流浪的权利回家——经济法学“权利缺失”现象反思》，载《现代法学》2015年第3期。

尽管如此，在确立了值得追求的核心价值之后，经济法需要处理的核心关系依然没变，依然在于政府与市场的关系。只不过，新时期对于政府与市场关系的把握理当超越改革开放初期那般僵硬地把市场—政府视为一个二元结构、非此即彼的架构，并把法律规制看作市场运作中所有真实存在和臆想之问题的唯一解决方案。相反，我们可以在治理理论的框架中，刻画出市场—政府—法律三位一体，乃至市场—政府—法律—社会—环境五位一体的关系图。在这个过程中，我们需要思考的基本理论问题不能再局限于市场是否失灵，政府是否失灵，法律是否失灵，而应当在很大程度上转向法学规范问题主导下的经济分析，即就某种经济法所规范的行为或调整的法律关系而言，哪一种或几种治理手段可以实现立法目的；哪一种治理手段的成本最低，伤害最小；哪一种治理手段的社会收益与其成本成比例；这些治理手段之间存在什么关系，需要如何安排才能相互促进？可以想见，这种从经济法确立的核心价值出发，基于翔实的比较制度和扎实的成本收益分析而展开的经济治理路径不仅可以极大地增强经济法学科范式的科学性，而且可以更好地满足社会主义市场经济体制完善的现实需要。