浅谈企业并购中的尽职调查

郭梦梦

摘 要：“尽职调查”（Due Diligence）这一概念起源于英美法系，最开始是为了保护证券投资人的利益，后来随着社会经济的发展被移植到企业并购等商业交易项目中。美国1933年证券法对于尽职调查规定，在证券投资中，如果当事人没有进行尽职调查，则有可能要对第三人即投资者承担损害赔偿责任。而在企业的并购交易过程中，因为收购方没有足够的时间和能力详尽了解标的公司情况，如果其没有进行或没有系统性做好尽职调查工作，将可能会对标的公司的财务状况、经营状况了解不清晰，从而因为信息不对称产生信息差影响并购的进行。

关键词：尽职调查;企业并购;基本原则

一、尽职调查概述

中国现有的法律法规体系并未对尽职调查给与明确的概念。根据学界和实务界的各种描述，笔者总结如下：尽职调查或审慎性调查，通常是指收购兼并、股票和债权发行与上市、资产转让、风险投资、股权投资等资本运作中针对交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，由委托人委托律师、会计师、专业技术咨询、投资银行等中介机构、按照其专业准则所进行的审慎和适当的调查和分析。就其分类，大致分为：法律尽职调查、税务尽职调查、财务尽职调查、商业尽职调查、运营尽职调查、环境尽职调查、人力资源尽职调查、技术尽职调查、内控尽职调查、信息技术尽职调查等。本文仅就法律尽职调查进行相应论述，除非特别说明，下文中关于尽职调查的讨论皆指法律尽职调查。

二、法律尽职调查在企业并购中的作用

通过尽职调查，可以在一定程度上拒绝或减少并购双方的信息不对称问题;可以通过发现问题和权益瑕疵，便于双方确定合理性的交易报价，提高并购方的谈判地位;合理整合并购双方交易完成后的资源，包括交易架构、经营管理方式、人才布局和资源优化等，为双方并购价格谈判和正式交易的法律文件草拟、评估、修缮及确认提供实际基础和依据。比如，在A医药有限公司并购项目中，我们尽调项目组对A医药有限公司的基本情况、历史沿革及其演变、股权情况（股权结构、股东出资情况、股权转让、股权激励、股东征信）、法人治理、组织架构设置及管理、业务经营、主要财产、关联关系、重大债权债务、税务、劳动用工和社会保障、公司征信及诉讼、仲裁或行政处罚进行调查，帮助并购方对并购交易目标完成尽职调查，进行jiazhi发现、风险发现，并据此提出调整和补救措施，从而促进交易或适当披露信息、减少交易风险，平衡市场交易行为及交易成本，保障市场发生的稳健和有序，促进市场蓬勃发展。

三、尽职调查的基本原则

尽职调查在企业并购交易过程中发挥着越来越重要的作用和价值，可以在企业时间和能力有限的情况下为并购方获得具有商业价值和法律风险谈判的第一手信息资料，从而减少信息不对称的不平等地位，获得平等的谈判机会和立场。就笔者参与的尽职调查感受而言，了解尽职调查在企业并购中的重要性仅仅是一个基本的认知，企业并购方真正掌握尽职调查的原则，明确实施尽职调查相应具体内容，尽调小组在核查搜集资料的基础上形成具有实务性、预判性的尽职调查报告才是关键。

（一）客观科学性原则

对于并购交易的标的公司来说，各种资料多如牛毛。尽调小组在进行尽职调查之前，需要经过仔细分析后确定尽职调查的内容和范围，保证尽职调查的全面性、针对性、有效性。由于标的公司情况错综复杂，简单、盲目、随意搜集资料不能起到把握重点的作用，在笔者参与尽职调查的过程中，事先一周会制作资料清单发给标的公司，标的公司会根据纸质资料提供电子和纸质版两套资料，尽调工作结束后会制作资料清单加盖标的公司印章。

（二）保密性原则

在对标的公司的整个尽职调查过程中，会核查公司大量资料，如公司的基本情况、历史沿革及其演变、股权情况（股权结构、股东出资情况、股权转让、股权激励、股东征信）、法人治理、组织架构设置及管理、业务经营、主要财产、关联关系、重大债权债务、税务、劳动用工和社会保障、公司征信及诉讼、仲裁或行政处罚。尤其是涉及到上市公司及重大资产重组，很多资料会涉及到商业秘密。因此要求尽调小组工作人员履行好保密义务，在实践工作中，进场工作前尽调小组成员会先签署工作协议，在进场工作中不向任何人透漏自己的行程以及项目进展程度。

（三）目的性原则

尽职调查都有明确的时间限制，大概两周到几个月不等。A医药有限公司并购项目收购方给了两周的尽职调查时间，进场一周后需要提交尽职调查的初稿，进场两周后需要提供尽职调查报告终稿。白天在标的公司需要搜集资料、和高管访谈以及和其他中介机构沟通，标的公司错综复杂的实际情况加上有限的时间给尽职调查工作增加了难度。

（四）全面和重点相结合原则

在对标的公司尽职调查过程中，首先要全面了解公司的基本情况、历史沿革及其演变、股权情况（股权结构、股东出资情况、股权转让、股权激励、股东征信）、法人治理、组织架构设置及管理、业务经营、主要财产、关联关系、重大债权债务、税务、劳动用工和社会保障、公司征信及诉讼、仲裁或行政处罚。

（五）审慎处理原则

标的公司在尽职调查过程中会提供大量资料，纸质版、电子版、复印件、原件等。尽职调查小组成员应该对所有资料进行核查，确认其真实、合法、有效。在A医药公司并购项目中，我们核查了公司营业执照、工商底档、所有资质证书等。对于营业执照，要与公司的营业执照正本进行核对。对于工商底档，可以和公司工作人员一起到工商行政管理局去打印，保证工商底档的真实性。在核查公司的股权情况时，根据公司提供的股东出资银行转账凭证整理股东出资情况并做成表格。

四、尽职调查的范围和内容

要想写出一份有价值的尽职调查报告，得出公正的结论，必须首先确定尽职调查的范围和内容。

（一）公司基本情况

公司基本情况主要就是营业执照载明的内容，在A医药有限公司并購项目中，我们尽职调查小组表述为“A医药有限公司由甲、乙出资组建，于2016年1月12日经C市D区工商行政管理局核准登记，成立时注册资本为1，000万元。经过历次变更及股权转让，A医药有限公司目前持有C市D区工商行政管理局于2016年1月12日核发的《营业执照》，主要记载内容如下”。此部分内容较为简单，叙述营业执照内容即可。

（二）公司历史沿革及其演变

在尽职调查过程中，首先需要对标的公司的主体资格进行核查，只有标的公司为具备法律资格的合法的市场主体，才能够作为交易方来实施并购交易，换句话说，标的公司的合法主体资格是进行并购交易的前提条件和基础，因此，对标的公司开展尽职调查必须从公司的主体资格开始。

（三）公司的股权状况

公司的股权状况部分可以包括公司的股权结构、股东出资情况、股权转让情况、股东个人信用情况等内容。公司股权结构可以根据公司提供的工商底档以及章程来确定，为了使股本情况更加清晰，可以制作表格。股东出资情况可以根据公司章程规定以及要求公司提供股东出资银行转账凭证整理出出资情况表，根据客观性原则以及审慎性原则，律师应该核查章程、出资凭证银行流水单原件，必要时和审计沟通。股权转让应该包含股权转让协议内容、股权转让对价，在A医药有限公司并购项目中表述为“根据公司工商档案资料显示，2018年1月22日，A与甲签订股权转让协议。协议内容为：A将公司20%的股权200万元出资转让给甲;股权于1月28日正式转让，自转让之日起，转让股东不再享有转让股权对应的权利、承担相应的义务，受让股东以其出资额在企业内享有权利、承担义务。2018年1月22日，A与乙签订股权转让协议。协议内容为：A将公司5%的股权50万元出资转让给乙;股权于1月28日正式转让，自转让之日起，转让股东不再享有转让股权对应的权利、承担相应的义务，受让股东以其出资额在企业内享有权利、承担义务。根据公司股东A介绍，其分别转让给甲、乙的20%及5%股权时，各方口头约定所转让股权按照零对价进行转让，对应股权的200万元、50万元出资义务由受让股东甲、乙以未来公司分红款进行出资。”

股权激励情况可以通过询问公司工作人员以及让公司提供说明来确定，在A医药有限公司并购项目中，根据公司提供的情况说明，公司目前不存在已实施或决议通过的股权激励计划或类似方案。股东个人信用情况可以要求公司股东去银行打印个人信用报告，根据审慎性原则，最好要求公司股东提供原件。在A医药有限公司并购项目中，公司股东提供了复印件，尽职调查报告发送给收购方公司后，收购方有要求补充提供股东个人信用报告原件，因此，在有条件保存原件的情况下，尽可能搜集资料原件。

（四）公司法人治理

公司法人治理部分主要包括公司法人治理机构设置、公司董监高情况。在此部分需要关注法人治理机构设置中存在的问题，在A医药有限公司并购交易中实际情况为“根据《公司法》第五十一条规定：董事、高级管理人员不得兼任监事。A为公司总经理，依法不得兼任监事。从公司法人治理角度，建议公司增资扩股后依法设立董事会，董事三名或五名，其中贵公司委派董事席位占三分之二以上;同时还可以考虑设立监事会，由贵公司委派代表担任监事会主席，另选举一名职工代表监事”。

（五）公司的组织架构设置及管理

根据根据公司提供的工商底档资料，可以了解公司组织架构情况和制度制定情况。需要关注的是，公司实际情况与资料现实情况的差异。在A医药有限公司并购项目中，经过律师核对花名册及行政部负责人介绍，因公司目前规模有限，公司没有完全按照设计的组织架构来设置管理人员，实际未设置行政总监、财务总监、质量总监职位。根据律师现场查看及走访相关部门，发现公司至少在《会议制度》《人事管理制度》《薪酬管理制度》存在未能执行制度规定或实际执行与制度规定存在偏差的情形。

（六）公司的业务

公司的业务部分主要包括公司的经营范围和主营业务以及公司取得的行业资质。公司目前持有的营业执照中载明的经营范围很好确定，同时可以根据公司提供的关于业务范围和模式说明及询问负责人进一步确定业务范围。在A医药有限公司并购项目中，公司主要取得了药品经营质量管理规范认证证书、药品经营质量管理规范认证证书、二类医疗器械经营备案凭证、食品经营许可证、互联网药品信息服务资格证书。在核查这些证书的真实性时，可以通过比对证书原件以及查询颁发证书的政府部门官网。

（七）公司的主要财产

公司的主要财产包括动产、不动产、无形资产，如房屋、车辆、设备、知识产权、商标等。在A医药有限公司并购项目中，公司主要财产由车辆、顶级域名证书、商标。对于公司财产部分，重点核查财产的归属问题，如可以根据车辆的购买合同以及行驶证来确定所有权人是否为公司，商标是否存在股东无偿许可公司使用情况，必要时可以要求公司出具无偿使用说明，以免收购后增加不必要的支出。

（八）公司的重大债权债务

在A医药有限公司并购项目中，根据公司出具说明，截至报告出具之日，A不存在因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全和人身权等原因而产生的侵权之债。对于公司借款，应要求其提供借款合同原件，如有抵押质押合同应一并提供，如有已还款部分，应提供还款银行流水凭证证明真实性。对于其他合同，如法律对合同双方有特殊规定，还应核对合同双方的资质问题。《药品经营质量管理规范》（2016修正）第一百零七条：“企业委托其他单位运输药品的，应当对承运方运输药品的质量保障能力进行审计，索取运输车辆的相关资料，符合本规范运输设施设备条件和要求的方可委托。” 在A医药有限公司并购项目中，在核查运输服务合同时特别关注承运方的资质问题。

（九）其他

公司的主要税种和税率、公司为员工缴纳社保的情况等可能涉及到多个中介机构的工作，再加上部分财务知识的欠缺，因此在法律尽职调查过程中应该多和审计机构沟通，更加全面的了解公司的情况，形成一份有价值的尽调报告。

四、结语

随着经济全球化的发展，企业作为经济运行中最重要的参与者时刻再变化、发展、升级中。我国倡导的“一带一路”政策和企业的并购交易也是在此环境下产生和发展的，通过成功的商业谈判案例不难看出：在不考虑商业需求的情况下，并购交易成功的项目都有一个共同的特征，就是将尽职调查工作作为重要的环节认真推进，并十分重视其价值。

参考文献

[1]赵辉，《从吉利收购沃尔沃看跨国并购中顾问团队的作用》，2010年第5期《中国机电工业》。

[2]許德风，《并购交易中的尽职调查》，《法学杂志》之《青年法苑》，2017.04.043。

[3]朱庆标，《并购法律尽职调查指引 1.0》，法律出版社，2016 年7月第1版。

[4]阮梓坪、成京联，《浅议企业并购中的尽职调查》，《经济学研究》。

（作者单位：中南财经政法大学）