涉黑犯罪治理中的刑事政策问题

王志祥 融昊

摘要：“打早打小”的刑事政策是我国治理涉黑犯罪的主要刑事政策，其强调要在萌芽阶段消灭黑社会性质组织，以防止其造成更大的危害后果。在理解这一政策时，应从犯罪学的角度出发把握其预防性功能，从刑法学的角度出发把握其惩罚性功能。针对司法实践中不适当地降低涉黑犯罪入罪门槛、盲目强调惩罚等乱象，司法机关应严守罪刑法定的底线，摆脱一味从严从重的惯性依赖，运用多种手段综合治理涉黑犯罪

关键词：涉黑犯罪;刑事政策;“打早打小”;预防;惩罚

中图分类号：D924

文献标志码：A

文章编号：1005-6378（2019）04-0051-04

DOI： 10.39 69/j.issn. 1005-6378.2019.04.008

一、问题的提出

近年来，黑社会性质组织肆无忌惮地实施各种违法犯罪活动，对社会治安甚至基层政权的稳定造成了极大威胁。可以说，黑社会性质组织的猖獗活动已经成为严重威胁人民群众生命财产安全，破坏经济、社会生活秩序的突出问题[1]。基于此，中共中央、国务院于2018年1月发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，由此掀起了又一轮的全国扫黑除恶斗争的新高潮。

1997刑法典通过时，时任全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于（中华人民共和国刑法（修订草案））的说明》中强调：“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击。一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。”[2]这即是对我国目前惩治涉黑犯罪的具体刑事政策——“打早打小”刑事政策内涵的精炼概括。

虽然在处理涉黑犯罪的过程中，我国始终坚持将“打早打小”刑事政策与“打准打实”方针并举的态度，但是，在司法实践中，仍然存在着相当规模的乱象。具体而言，就是某些司法机关对尚处于低级形态的犯罪组织，甚至一般违法组织不加区分地一律按照黑社会性质组织进行处理，这显然有悖于这一政策的初衷。需要强调的是，刑事政策的基本含义是指打击和预防犯罪的对策，因此，打击和预防犯罪是刑事政策的两项基本内容，二者相辅相成，不可偏废。申言之，刑事政策既具有预防性的功能又具备惩罚性的功能。毋庸置疑，在评价一项刑事政策的得失优劣时，必然要考察其对于刑事政策功能的实现情况。因此，笔者将在下文中从刑事政策的功能性维度出发，对于“打早打小”的刑事政策进行预防性与惩罚性叠加的双层次功能审视。

二、犯罪学视野下“打早打小”刑事政策的预防性功能

犯罪学的研究目的就是在于探索出有效预防犯罪发生的对策。犯罪预防，亦是刑事政策的核心功能[3]。而“打早打小”刑事政策中的“早”涉及违法犯罪组织的形成时间，“小”涉及违法犯罪组织的存在规模。在违法犯罪组织活动的初期就给予彻底的打击是保证该政策能够取得实效的关键，也体现了预防其演变为具有严重社会危害的涉黑组织的初衷。然而，在我国，就黑社会性质组织的认定而言，应同时具备《刑法》第294条第5款中规定的四个特征，即（l）组织特征：形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;（2）经济特征：有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;（3）行为特征：以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;（4）危害性特征：通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。而既然是“早”和“小”的违法犯罪组织，其危害性特征便不会很明显，也未必具有雄厚的经济实力和稳固的组织形态，甚至在行为特征方面亦可能缺乏直接的暴力性。如果将宽泛认定黑社会性质组织以降低涉黑犯罪人罪门槛的做法①，理解为“打早打小”刑事政策中“打”的应有之义，不仅会带来关于定罪准确性方面的问题，亦违背了刑事政策预防性功能本身所强调的提前介入与综合治理的要求。

需要强调的是，要从根本上预防犯罪的产生，重点是“要找到导致这个问题产生的原因，如果所采取的措施针对的不是导致这种结果发生的原因，这种措施就可能是无效的”[4]。这正是所谓的“不治已病治未病，不治已乱治未乱”。并且，最高人民法院于2015年10月13日印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》在进一步阐释“打早打小”刑事政策时，强调要以预防为主，将黑社会性质组织消灭在萌芽状态。展开来看，這一表述无非是在强调加强治安管控，以避免一些普通的不法团伙走向犯罪甚至涉黑犯罪的道路。鉴于此，较之于在司法实践中变相降低涉黑犯罪的人罪门槛从而将一些低烈度的有组织犯罪升格当做涉黑犯罪处理，探索由单一依赖刑法治理转向罪前介入、标本兼治的综合治理和源头治理才是实现刑事政策预防功能的必由之路。

退一步讲，“打早打小”也并不意味着必然要按“黑”来打，而排除“他”打的预防功效。虽然黑社会性质组织犯罪在刑罚设置、科刑原则以及具体执行等方面要远远严厉于一般的共同犯罪和集团犯罪，但是，这并不意味着涉黑罪名的成立就必然能够实现彻底打击犯罪、根绝其经济和社会基础的效果。相反，在诸如寻衅滋事、敲诈勒索等具体罪名法定刑提高、财产刑完备的今天，深挖主谋、骨干和同伙，按照刑法总则中关于共同犯罪的相关规定（例如《刑法》第26条、第61条、第64条等等）进行定罪处罚，也同样能够实现“打早打小、精准制裁”的司法效果，进而实现“打早打小”刑事政策事前预防涉黑犯罪的功能。

事实上，我国司法机关也早已认识到了对涉黑犯罪进行降格处理问题的严重性②。但是，在司法实践中，一些司法机关在认定黑社会性质组织时，基于“除恶务尽”这一功利主义价值的考量，将“打早打小、绝不让其坐大成势”作为把握和贯彻的标准，因而对于黑社会性质组织的认定趋向于宽泛化[5]。毋庸置疑，司法机关长时间以来对于“严打”方针的着力贯彻是导致对于黑社会性质组织的认定走向宽泛化继而在司法实践中变相降低涉黑犯罪的入罪门槛的重要原因之一。在实际操作过程中，由于缺乏相应的定量因素与精细化标准，“统统从严”和“一律认定”会凸显出更有助于体现国家对“扫黑除恶”的强硬态度，从而更易成为司法人员遵循路径依赖的惯性选择。这样做，不仅表现出某些司法机关对于涉黑案件处理的普遍僵化和强硬，更使得定案结果极易朝着认定为涉黑犯罪的方向倾斜。因此，基于司法实践中大量出现的宽泛认定黑社会性质组织从而变相降低涉黑犯罪门槛的做法，“打早打小”这一针对涉黑犯罪的具体刑事政策在实然层面上并未充分发挥其事先预防犯罪的功能。

三、刑法学视野下“打早打小”刑事政策的惩罚性功能

毋庸置疑，刑法是通过其规范本身的制定与运用来保护相关的社会关系的。换言之，就以刑法规范为研究对象的刑法学而言，其对于犯罪以及与之相随的惩罚的研究也必然是基于犯罪已然成立之后的具体情况而展开的。否则，在行为尚未符合犯罪构成要件，即尚未构成犯罪时大书特书对其的惩罚，就会使刑法学的研究突破刑法规范本身所要求的罪刑法定精神，从而偏离研究的初衷。毕竟，哪怕再超脱、再深邃的规范刑法学研究，也要尊重刑法规范本身。那么，当刑事政策旨在于指导以已然犯罪为规制对象的刑法以及其各个方面的活动时，其强调的惩罚性功能就必然只能站在着眼于犯罪发生之后定罪量刑问题的刑法学学科范畴。

就“打早打小”这一针对涉黑犯罪的刑事政策而言，其惩罚性功能的作用范围已由普遍认知上的量刑与行刑环节拓展至本应注重于犯罪事实、法律规范以及二者间涵射关系本身的定罪或司法认定环节[6]。其中，前文论述的在司法实践中变相降低涉黑犯罪人罪门槛的做法就是这一现象的具体表现。而这一现象的产生本身又是具有多方面、深层次的原因的。首先，总体来讲，基于“严打”思维在刑事司法领域的惯性作用，虽然国家一直在强调“宽严相济”的刑事政策，但我国多年来打击黑恶势力的基本策略仍然是“严”字当头。其次，涉黑犯罪与黑恶势力组织在近些年来的发展变化，也是促成国家强调惩罚性功能的原因之一。具体而言，主要有以下三个方面的表现：（1）涉黑犯罪的犯罪方式由硬暴力向软暴力转换;（2）某些黑恶势力披着合法外衣，隐蔽性更强。现阶段的某些黑恶势力为逃避法律制裁，具有更强的隐蔽性;（3）黑恶势力渗透的重点领域发生变化，开始向事关国计民生的重点经济领域蔓延。最后，我国基层法治环境的特殊性，也是导致目前针对涉黑犯罪的刑事治理注重惩罚性的重要原因[7]。因此，严厉惩治“村霸”与宗族恶势力也就成为了本次“扫黑除恶”专项斗争的重点工作之一。

众所周知，刑事政策的惩罚性功能是通过刑法中的制裁性内容发挥作用的。而所谓的刑事制裁，不仅仅包括刑罚措施，还包括诸如社区矫正、禁止令与职业禁止等措施。其中，刑事政策的惩罚性功能正是契合了刑事制裁自身属性的两个方面，即强制性与剥夺性。具体而言，所谓强制性，是指刑事制裁措施以国家暴力为后盾，通过压制犯罪人自由意志的方式，强迫其为某行为或不为某行为;所谓剥夺性，是指刑事制裁措施通过在司法过程中的具体运用以全部或部分剥夺犯罪人的某些权利，例如监禁刑对于人身自由的剥夺，或财产刑对于财产权利的剥夺。而刑事政策惩罚性功能所追求的报应正义价值恰恰就是通过刑事制裁施加于犯罪人的这种强制与剥夺得以具体实现的。由于我国目前并未针对涉黑犯罪的行为入构建专门性的非刑罚矫正与预防制度，因此，我国当下针对涉黑犯罪的刑事制裁体系仍然是以刑罚为主导的“单轨制”模式。从这个意义上讲，刑事政策的惩罚性功能在治理涉黑犯罪方面仍然主要是通过刑罚制度的运转得以实现的。基于此，“打早打小”刑事政策若要在司法实践尤其是审判实践中突出其惩罚性功能，就应着重着眼于量刑环节，而非定罪环节。由此可知，倘若一味地偏执于在定罪环节宣示“打早打小”刑事政策的惩罚功能，以扩张解释的名义对尚处于低级形态的犯罪组织不加区分地一律按照黑社会性质组织进行处理，不仅在形式上会造成量刑环节侵占定罪环节适用空间以至于定罪环节虚无化的后果，在实质上也会破坏涉黑犯罪相关罪名构成要件的类型化机能，甚至殃及国民对于涉黑犯罪相关重要问题进行预测的可能性，以至于突破罪刑法定原则的底线。因此，倘若在涉黑犯罪的定罪环节过分强调具体刑事政策的惩罚功能，执迷于依赖重罪来遏制无论是在罪质或罪量上均不符合该重罪构成要件要求的危害行为，亦会使惩罚性功能本身丧失正义性。

更值得强调的是，评析刑事政策的惩罚性功能，最终仍应回归到刑事政策或刑事法治本身所追求的价值上。目前，理论界关于刑事政策的价值追求存在着广泛的争鸣，但大体都集中在功利和公正两个方面。功利价值强调对社会秩序的维护，公正价值主张对个体权利的保护[8]。这一分野，显然契合于刑法本身的法益保护机能和人权保障机能。并且，启蒙运动后，随着公正价值，即人权保障理念的广泛普及，当代法治国家在刑事法治領域所形成的一个普遍共识就是惩罚本身并不是刑事法治所追求的目的，预防犯罪的发生才是其真正追求的目的。基于此，与惩罚性功能相比，刑事政策的预防性功能存在着位阶顺序上的优先性与目标追求上的终极性。另外，倘若一味迎合大众对于涉黑犯罪予以重惩的呼声，是不利于实现刑事政策的预防犯罪的功能的。这是因为，刑法应当是法益保护的最后手段，这又称之为法益保护的补充性。刑法在本质上就有它的不完全性格，亦即刑法不可能对于一切轻重不等的法益破坏行为均加以介入。这种观念实际上是源于法治国原则所衍生出来的比例原则：国家只有在别无其他更合适的手段以控制违法行为时，才可以动用最严厉的法律制裁手段——刑罚。如果国家轻率地动用刑罚手段，就违反了“超量禁止”的原则。简而言之，如果采其他社会政策上的措施同样可以有效地保护法益的话，那么，刑罚手段就不应该被采用。所以，过于依赖刑罚手段带来的消极后果往往是轻视其他社会政策的运用，因此无法从根本上消除犯罪的原因[9]。再者，从刑罚这一贯彻刑事政策惩罚性功能的重要手段本身的特征来看，与刑罚的严厉性相比，刑罚的确定性和及时性更能有效实现犯罪预防。

综上所述，治理涉黑犯罪的具体刑事政策在应然层面不应以惩罚性功能为主导。

余论

如前所述，由“打早打小”刑事政策本身内容和其在具体运行中所出现的问题，可以看出，当前确实有进一步完善针对涉黑犯罪具体刑事政策的必要。

一方面，应不断提升针对涉黑犯罪具体刑事政策的合理性程度。具体而言，针对涉黑犯罪，不能一味地强调“打”与“严”，还应审时度势，结合具体的案件事实做到宽严有度，区别对待;其次，要严格把握该刑事政策与刑法之间的界限，牢守罪刑法定的底线，严禁用政策替代法律，特别是通过不适当的实质解释的方式人为降低黑社会性质组织成立标准，从而以变相降低涉黑犯罪门槛的方式来强行定罪，应当努力贯彻“打准打实”的方针，做到精准定罪，不枉不纵。

另一方面，针对涉黑犯罪具体刑事政策的高效运转在根本上有赖于构建全方位、多层次、宽领域的综合治理体系[lO]。具体而言，就是要尊重刑法的谦抑性原则，摒弃以刑法或刑事手段充当“救火队员”的“单骑闯关”的治理模式，综合运用行政、经济与教育等多元化治理手段体系化地高效治理涉黑犯罪，坚持形式理性与实质理性、程序正义与实体正义的有机统一。

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①换而言之，就是将一些尚处于低级阶段、不具备或不完全具备黑社会性质组织所必需的四个特征且社会危害程度并未适格的普通犯罪集团，升格认定为所谓的“黑社会性质组织”进行处理。

②2010年10月，最高人民法院颁布了《关于人民法院深入推进打黑除恶专项斗争的工作意见》，其中特别强调，“严格按照法定标准认定黑社会性质组织犯罪，决不允许在案件定性问题上出现人为‘拔高，或‘降格，处理的现象”。2010年4月，最高人民法院刑三庭发布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》也强调，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社會性质组织四个特征相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害。既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击而将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。2018年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》亦在第1条中强调，在处理涉黑犯罪时要将“打早打小”与“打准打实”结合起来。