“互联网+”时代背景下反垄断法的相关问题研究

杨海琛

三年来，滴滴不断出现各种负面新闻，不但口碑下滑，市场份额也不断被神州出行、美团打车、首汽约车等新的加入者蚕食。2018年，国务院机构改革，商务部市场反垄断局已被划归到国家市场监管总局，但是，此案的调查仍然没有结果。在2018年举行的国务院新闻办新闻发布会上，国家市场监督管理总局反垄断局局长吴振国向外界透露，市场监管总局正在依法对“滴滴优步合并案”进行反垄断调查。对“滴滴优步合并案”的调查进行了三年仍没有定论，甚至连调查进展都无法得知，这不禁让关注的人费解。随着5G的快速推进，社会智能化飞速发展，传统反垄断理论在如今的信息时代遇到一些前所未有的挑战。

2008年，我国开始施行《中华人民共和国反垄断法》，距今已过十余年，其间，得益于人工智能、大数据的便利，社会生活的各个方面得到改善。信息数字科技在丰富人类生活的同时，给我国的反垄断工作带来新的挑战。我国反垄断法有着一定的局限性，对一些新兴行业未作规定，使得这些行业有机可乘，因此，反垄断法的修订也在紧锣密鼓的进行中。

一、数字信息时代反垄断法的局限

引发知识产权争议的高通垄断案、滴滴合并优步后的涨价风波、人工智能时代大数据的隐私问题的担忧、Google收购DoubleClick案……这些都是数字信息时代，经济全球化背景下产生的有代表性的一些案例，其中一些更是全球范围内的反垄断难题，这些亟待解决的全球的共同难题一定程度上折射出了反垄断发展的新情势，如何面对并解决这些新挑战是当下我们迫切需要面对的问题。

在当今社会，知识产权的重要性无需赘述，全球性的专利纠纷也是层出不穷，如华为和IDC之间的专利纠纷甚至波及了苹果与诺基亚及其NPE的盟友。在国内，高通因价格垄断案被处以天价罚款等。在国内，我国的反垄断执法机构已经开始关注如何对行业巨头之间的标准专利的许可行为进行反垄断监管，相关市场竞争者尤其是技术密集型行业的相关企业也密切关注着相关部门的具体行政行为以及相关立法，以做好准备，从而在一定程度上预防被处罚的可能。国际上，发达国家通常拥有世界先进设备的核心技术，因此，这些行业巨头在进行转让专利技术许可的时候，在一个优势平台向发展中国家进行专利池贸易，该行为在一定程度上足以构成垄断行为。为了确保相关国家能够充分意识到发达国家的这些垄断行为，需要区分垄断形式，制定并采取一定的措施来预防相关的专利垄断，维护自身合法利益，而在经济、制造的全球化大趋势下，中国已经成为世界上最具市场与制造潜力的国家之一，中国自身在逐步深化对世界经济贸易的参与，也有部分负面消息。最明显的就是，中国许多领域的“制造”和“智造”水平已接近甚至超过国际顶尖水平，有关知识产权的诉讼和举报也呈爆炸式增长，可以看出，中国市场将是专利纠纷的聚集地。

滥用标准专利以及市场支配地位进行垄断，从而控制产业市场价格，最出名的莫过于高通“天价罚款案”了。高通公司是全球最大的无线半导体供应商(尤其是SoC芯片)、著名的无线电通信技术研发商。据不完全统计，高通公司在3G、4G领域拥有1400多项专利，并且在最新的5G领域所拥有的专利也是排名靠前。“根据市场调研公司Counterpoint Research发布的相关调研数据，按收入计算，高通公司在智能SoC市场的市场率为42%，位居首位。”[1]

2013年底，根据国内外企业的举报，国家发展和改革委员会展开对高通的举报进行调查，高通也及时提交了针对举报内容的辩护书。经过调查，国家发展和改革委员会最终确认了高通滥用市场地位所实施的一系列垄断行为，主要包括以下几个方面：第一，一些无线标准必要专利过期了仍继续收取许可费；第二，禁止使用方因专利许可协议提起法律诉讼；第三，无理由的免费反向许可；第四，高通在无线标准必要专利许可中，强制某些被许可方许可高通持有的相关非无线标准必要专利[2]。第二条中，高通强迫使用方签订和不违背对高通有利的专利许可协议，如果使用方不同意签署的话，则对方当事人将无法使用或者购买高通的基带芯片，这一变相的强迫，严重违反我国反垄断法第十七条第一款第5项关于禁止具有市场支配地位的经营者在交易时附加不合理的交易条件的规定。2015年2月，国家发展和改革委员会公布《中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书》(发改办价监处罚〔2015〕1号)，认定高通公司滥用无线标准必要专利许可市场以及基带等SoC芯片市场支配地位，处罚高通缴纳在2013年中国境内销售额的8%的罚款，共计60.88亿人民币[3]。

二、相关市场的界定

(一)相关市场难以界定

所谓的相关市场指的就是涉及高通反垄断案中的市场。在包括经营者集中在内的所有反垄断案件中，分析的第一步往往都是先界定本案件的相关市场。相关市场界定的困难是来自于调查本身的，因此，只有准确界定出相关市场，反垄断调查才是迈开了第一步。

但实际调查中，执法者在对同一案件进行相关市场的界定时，往往因个人认知以及背景立场的不同而做出不一样甚至相互对立的判断结果。最典型的案例就是对可乐市场的界定。如果你把碳酸饮料定义为一个相关市场，那么可口可乐就是垄断者；但如果你将整个软饮料定义为相关市场，那么可口可乐的份额就会小得多，根本算不上是垄断者。因此，在反垄断的调查和执法中，如何界定或者确定相关市场的这个范围，很大程度上依赖于执法者的主观判断。在法庭审判中，同一个反垄断案件，不同背景的法官，做的判断完全有可能是恰好相反的。

2018年8月，全国发行地方政府债券8830亿元。其中，一般债券3564亿元，专项债券5266亿元；按用途划分，新增债券5127亿元，置换债券和再融资债券（用于偿还部分到期地方政府债券本金，下同）3703亿元。

但是，不能因界定相关市场存在困难而否定反垄断工作。这反而可以一定意义上提醒了我们，在进行反垄断的审查工作中，要时刻保持谨慎、严谨。经过采访反垄断调查执法人员笔者了解到，他们在现实的执法过程中，对相关市场的界定并非武断、任意，而是十分或者说过于慎重。他们通常会要求涉案的各方分别邀请知名的经济学、法学专家对本案进行分析，并出具报告，然后根据双方的意见进行评判，经过讨论、论证才给出最终的意见。可以毫不夸张的说，在一个反垄断案件的调查审理中，对相关市场的界定可能会占据整个案件分析的一半以上的工作量。个人揣测，国务院反垄断局关于“滴滴优步合并案”的调查之所以迟迟没有结果，很有可能就是调查执法机构对本案相关市场的界定遇到了困难。

(二)界定相关市场的传统工具

那么，相关市场究竟是如何界定的呢？从经济法律原理上来说，这并不难理解，就是看起是否具有“替代性”。如果某几样商品是可以相互替代的，那么它们就应当属于同一个相关市场。

我们可以模拟一个案情：甲是A地区唯一的土豆种植户，由于没有竞争者，时间长了，甲想提高收入，因此，提高土豆的价格，但是，这一涨价行为这引起了A地居民的不满。于是，A地居民联合到当地法院告发甲，说甲因是A地唯一的土豆种植户，利用其垄断地位，肆意压榨消费者、侵害消费者利益。在一定程度上，甲对当地的土豆供应确有“垄断”之嫌疑，但是，甲是否可以任意提高土豆的价格值得商榷。如果土豆价格增幅过大，那么当地居民可能不会再购买土豆，而是购买番薯或者芋头，这些都是替代性的高淀粉类农作物，营养成分和口感和土豆差不多，吃不上土豆吃这些也似乎可以接受，但从吃这个角度来说，番薯和芋头都可以算得上是土豆的替代品，但是将其放在案件的分析中，我们或许应该将它们列入一个相关市场。在反垄断分析中，这个相关市场就是所谓的产品市场。此外，在甲大幅提高土豆的价格后，人们不仅可以放弃土豆转向番薯，还可以购买B地区的土豆，或者将目光投向B地区的番薯或者芋头，因此，在这个模拟的案件中，涉及的相关市场可能不仅包含本地，还包含那些将自己地区的同类农作物销往本地的地区。这个相关市场，即所谓的地域市场，一般而言，反垄断案件中会同时要求界定产品市场和地域市场。

具体到我国的相关实践，依据反垄断法及相关司法解释对市场界定的规定，主要还是强调产品功能的替代性问题，但是，在涉及互联网产业的技术因素时，还没有一个较为普遍的标准界定相关市场的时间和地域市场。在传统市场的界定中，为了一定程度上避免主观判断产品的替代性问题，人们就发明了一种相对来说客观性更高的分析方法——SSNIP分析。

SSNIP分析的全称是“数额虽小但明显且非临时性的涨价分析(Small but Significant and No-transitory In Price)”。虽然这个中文翻译读起来非常拗口，但是其体现的经济学含义很简单：如果一家公司在市场上拥有垄断地位，那么它每一次涨价的背后都是有着巨大的利益驱动的。若非如此，只能说明它现在垄断的市场尚不足以不单独构成一个相关市场，消费者可以选择购买其他商品来避免价格上涨的影响。此时，为了更准确地界定相关市场，需要将其他商品放入其中来综合考虑，判断该企业如果完全垄断了新的更大的市场后，是否可以通过涨价获利。如果结果是确定可以因此获利的话，这个更大的市场就是我们所要界定的相关市场，否则就需继续将商品放到这个市场中去，进行重复测试。

通过上面的阐述来看，我们可以看到SSNIP测试的优点是十分明显的：第一，它比较通俗易懂，很容易让人理解并接受；第二，它可以尽可能避免出现划分相关市场时“一刀切”的结果，较好地解决了将相关市场划得过大或者过小的问题，从而一定程度上保证了根据此方法得出的结论的可靠性。在实践中，SSNIP分析通常会受到执法者和分析者的青睐，并将其应用在许多案例之中。在我国，SSNIP分析在实际中的实践应用也只是为界定提供了一般思路，这种传统的市场经济界定方法是难以解决互联网+时代相关市场界定的相关问题的。

三、市场份额的认定

是否解决了市场界定的问题，反垄断工作就可以畅通无阻，变得简单了呢？笔者对此事持否定看法。在一些经营者集中的案件中，完成了第一步的工作即界定相关市场之后，紧接着便是要评估其占据的市场份额，集中之后企业的市场份额是否会显著增加，从而造成潜在的垄断风险。

在一些传统行业的企业中，市场份额的计算比较容易，即将营业额总额的加减便可得出。对平台企业来说，问题远比想象的复杂。根据定义，平台只是一个中介，它本身并不提供商品或服务，只对供需进行整合。从这里可以知道，平台的营业额就应该是其利用中介平台得到的平台费，而不再是传统意义上的成交总额。在“滴滴优步合并案”中，假设我们将界定的相关市场仅限定是网约车平台，这种计算不会有什么问题。如果在界定相关市场时，将出租车、公交车以及其他交通工具也算入其中，如何界定这个相关市场就立马变得复杂。交通运营商是通过直接提供服务来获得收入的，运营中并不会产生滴滴中出现的“中介费”，因而无法将其和滴滴的收入进行比较。那么，是否可以将滴滴的成交总额来进行与之进行对比呢？我们发现其中也存在问题：这个费用也这只是在滴滴这个平台上产生的总额，与平台的收入并不相等，甚至和平台收入之间都不存在固定的比例关系。用这样一个数值直接和其他交通运营商的营业额进行比较，显然是值得商榷的。退一步讲，即使找到了正确的方法，计算出了市场份额，这也并不意味着可以对滴滴的市场力量作准确的评估。在反垄断分析中，人们对市场力量的评估不仅取决于该企业市场份额的占比，还取决于它是否可以构成坚固的准入门槛，以及这个市场的整体变动趋势呈现什么趋势。

另外，相关数据的价值是一个不可回避的问题。在数字信息经济时代，数据领域甚至成为各方力量的角斗场。可以毫不夸张的说，掌握了大数据，便在一定程度上掌握了资源、掌握了未来。虽然“滴滴优步合并案”很难通过具体金额来体现数据的价值，但是其作用及影响力是不可忽视的。在“滴滴优步合并案”中，滴滴和优步不仅实现了资产的合并，更实现了应用数据的融合互通，这么多的数据一定程度上对滴滴的市场力量有着很大的助力作用。这几年来，包括滴滴在内的科技巨头争先抢滩着陆大数据应用领域，通过对大数据的分析应用获得了丰厚的收益，但是，如何评估这些收益仍没有一个确切的答案。

四、互联网行业的寡头合并垄断

滴滴和优步(中国)合并、优酷和土豆合并、58网和赶集网的合并、携程网和艺龙网企业间的横向合并等一系列行业巨头的合并，极大地增强了企业的市场力量，从而在一定意义上节约了成本、提高了效率，而且，合并后的企业占据了巨大的市场份额，市场支配地位进一步提高。我国的反垄断法对经营者集中、滥用市场支配地位等行为都有相应规定，但是，由于互联网企业有着与传统企业截然不同的运营模式和定价方案，且现行反垄断法对相关市场的界定放任规定针对的是传统生产制造企业，放在现在，将其应用于互联网平台型企业，难免有点落后。加上互联网企业的新兴相关市场较难准确界定，使得我国反垄断法不能很好地应用并对其进行规制[4]。

五、大数据的隐私保护

在这个数据为王的互联网时代，人工智能和大数据驱动型的业务和行业不断涌现，对数据隐私的保护也开始受到人们的关注，两个传统上没有关联的数据隐私与反垄断问题也开始融合在一起。相关发达国家、地区的反垄断执法部门也开始将目光转向数据隐私问题，学术界的相关理论探讨也越来越多。在现在互联网行业“圈地”“烧钱”大战背后，各个企业注重的是基于无数用户的大数据，如个人网页浏览信息、购物搜索偏好、定位数据等，通过这些数据来汇总分析，从而掌握更多信息。现在人工智能迅速发展，每个人在互联网中都非常神秘同时又显得十分透明，因此，隐私保护在这个时代显得尤为重要。

对于企业而言，一定程度地降低隐私保护意味着产品或服务质量的降低，如Google和DoubleClick的合并使得Google可以拥有用户的“深度”(deep)信息和“广度”(broad)信息。对于那些对隐私要求较高的用户来说，这在一定程度上意味着搜索引擎搜索效率的降低，因此，在反垄断分析中应当考虑隐私问题。欧盟委员会竞争事务委员Margrethe Vestager也指出，随着科技的发展，互联网企业收集的用户数据越来越多，企业对其分析应用，不断改进和完善功能，从而在同类竞争中获得更大的优势，但不可避免的是，在这些数据的应用中，包含了隐私、数据、竞争等多方面的问题[5]。

六、相关建议

笔者从人大委员会法制办了解到，为了全面客观反映各方面对修法的意见，反垄断法修订中确定了四项原则：一是要从法治实践经验中提炼立法政策，要吸纳我国反垄断执法的经验和竞争政策最新的研究成果；二是既要符合中国国情，适应中国经济发展阶段和水平，也要合理借鉴欧美发达国家成熟的做法和经验；三是充分考虑反垄断法不确定性的特点，在规范执法机构自由裁量权的同时，保持法律的灵活性；四是重点解决在执法实践中遇到的最迫切问题。结合四项原则和当今时代遇到的挑战，笔者对反垄断法的修改提出以下几点个人观点。

(一)加强反垄断立法与执法

作为现代市场经济国家的制度标志之一，反垄断法在保护市场机制有效运行中作用显著，因此，反垄断法在西方国家的社会及法律地位甚高，许多人称之为“经济宪法”。但是，如何在确保权利正常使用的同时能很好地平衡义务和制裁之间的关系，这就需要将法律作为市场经济正常运转的保障。现在一些新兴行业反垄断法的严重滞后给很多企业钻漏洞的机会，同时使得执法机关无法可依，对这些行为无从下手，给市场带来许多负面影响，因此，要扩大我国相关法律对贸易垄断的规制，尽快通过反垄断指南，提升专利领域反垄断意识，加强审查机制，完善相关程序，从而避免类似“高通案”的再次发生。

(二)用市场化手段预防反垄断

在反垄断调查中，被调查者是否构成垄断或者是否具有市场支配地位，首先需要对相关市场进行界定。现行反垄断法是在传统行业的背景下制定的，一定程度上来说是落后且不能完全适用互联网平台型企业。营业额的计算、具体的市场份额也是无法确定的，无法对互联网企业相关市场的认定出具一个标准规范标准，给了互联网企业钻空子的机会，通常以行业寡头融资合并等手段，取代相互恶性竞争，从而达到控制相关市场、控制定价等不利于消费者的目的。相关部门需制定详尽的法律法规和财务规定，对企业营业额等指标作出更加具体的规定，形成一个并购前的前期审查机制，合法并严格地处理那些应申报而未申报的并购行为，一定程度上避免合并后的调查处理带来的一系列问题。同时，要将主动权交给市场，让市场从源头上来阻止垄断行为的产生。市场经济下的反垄断的是为了平衡价格与供给，一味利用行政手段对企业进行规制无疑只是饮鸩止渴，无法从源头解决问题。

(三)将数据隐私问题纳入反垄断之中

人工智能和大数据时代，消费者担心自己因信息泄露而变得“透明”，他们多以个人数据隐私保护的程度逐渐成为评价并选择企业的重要衡量依据，但是，一些行业巨头在合并之后，或者一些本来就具有市场支配地位的企业，对用户的数据或者个人隐私的保护程度下降甚至出现数据泄露的情况，这值得引起反垄断执法机关的足够重视。虽然竞争法和隐私保护法在法理上不能混为一谈，但在没有明确的执法机构来负责未达刑事违法的隐私保护的背景下，相关竞争法的执法部门可以利用竞争法的思维与方式来对其进行规制。由于数据保护与个人数据隐私可能构成重要的非价格竞争维度，相关执法部门在二者重合部分应明确自己的职责，不能违反法律法规的规定，达到很好地保护反垄断框架中个人数据隐私的效果。

(四)引入竞争政策

作为一个国家的市场经济发达、开放的重要标志之一，竞争和竞争政策的重要性越来越受到关注。竞争政策在保护市场竞争方面作用显著，美国等许多发达国家和地区都有完善的竞争政策体系，而我国相关规定只存留在国务院规范性文件中，因此，为了适应我国日益发达的市场经济，持续、稳定地发展经济，仅有规范性文件是远远不够的，应将其上升到具体法律方面。目前来说，向西方发达国家一样单独出具一部有关竞争政策的法律有点难以实现，但可以选择一条折中的道路，即在反垄断法的修订时加入竞争政策。

(五)建立和完善适合“互联网+”时代的反垄断法规则

我国现行反垄断法虽有与实体规则结合的程序规则，但过于简单，无法应对当今复杂的情势，但是执法的公正、效率这些基本法律价值在反垄断执法过程中显得尤为重要，需要在这一方面进一步细化，从而增强执法程序的参与性和公开性。我国反垄断法主要是为了应对传统实体领域中的各种垄断行为以及传统领域的相关市场、支配地位的认定等。在互联网与数字经济的大潮下，互联网平台经济快速增长、商业模式不断创新，人工智能与大数据领域的垄断，现有反垄断法中难以找到相应对策，因此，在反垄断法的修订中应予以回应，建立和完善适合当前时代的法律规则。

汉 长乐未央 汉长安城出土