失信惩戒的类型化规制研究（下）——兼论社会信用法的规则设计

（接上期）

失信惩戒类型化规制的立法变革

制定社会信用法已经列入全国人大立法规划，而失信惩戒机制是信用立法的重要内容。在制定社会信用法的过程中，应当理清不同性质的失信惩戒措施的法治逻辑，在将其类型化的基础上确立不同的规制原则和规则，从而使各类失信惩戒机制各就其位，发挥各自的功能。这是中国特色社会信用法的重要使命和任务。

（一）关于失信惩戒机制的类型化调整

对失信主体实施惩戒须有法律根据。我国《立法法》《合同法》《征信业管理条例》及其他相关立法，为失信惩戒提供了重要的法律根据。笔者建议，社会信用法应当对失信惩戒机制进行系统、全面的规定，将市场性惩戒、行业性惩戒、社会性惩戒、行政性惩戒、司法性惩戒等惩戒机制纳入类型化调整的范畴，并明确相关惩戒权利（权力）的来源。其中，有关市场性惩戒的规定应注意与民商事、征信、反垄断等相关法律衔接；有关社会性惩戒的规定应与现行法律中有关信息公开、社会参与、社会监督的规定以及《民事诉讼法》等法律的有关机制相衔接；有关行业性惩戒的规定应当明确行业章程或其他自律性规则可以规定必要的信用惩戒措施。

来自公权力机关的惩戒应当遵循法无授权不可为、法定职责必须为的法治原则。公权力实施信用惩戒应当符合法定要求，包括惩戒标准法定、惩戒对象法定、惩戒主体法定、惩戒措施法定、惩戒程序法定、惩戒期限法定、救济机制法定等方面要求。公权力机关实施惩戒的法定要求既要彰显诚实信用、公平正义等价值理念，也要确保法的安定性，以满足社会公众的合理预期。在法律未对信用惩戒的相关问题予以明确的情况下，社会公众会对失信的法律后果缺乏合理预期，进而认为信用惩戒缺乏合法性、正当性。解决这个问题，就要实现信用惩戒机制的法治化、规范化、程序化。信用惩戒机制法定化以后，由于法律标准事前公开，法律规则具有普遍约束力，社会成员对失信后果有合理的法律预期，法律的安定性就得以强化。

（二）关于行政性惩戒中失信行为的法律界定

对于纳入行政性惩戒范畴的失信行为，应按照惩戒法定性的要求，考察信用主体违法行为的严重性和主观故意性。其一，对违法失信主体实施惩戒，应当指向具有一定严重程度的违法失信行为。对于轻微的违法失信行为或者已经纠正的一般违法失信行为，不应直接实施信用惩戒。 这是由于信用惩戒的管理强度较大，必须考虑其所带来的严重不利后果，确保过罚相当。其二，应当受到惩戒的违法失信行为，行为人在主观上应具有故意。对过失行为尤其是一般过失行为不宜实施信用惩戒，可采取其他方式使行为人承担相应的民事、行政、刑事法律责任）。这主要是考虑到，从信用法治的要求来看，守信主要是强调人们主观上应有守法或履约的意愿，不应故意违法或违约。在过失的情况下，失信行为与行为主体诚实守信意愿之间的关系并不密切。行为人对其过失行为尽管也要承担相应的法律责任，但不应被施以过于严厉的信用联合惩戒。

笔者认为，社会信用法应当明确规定：有权实施信用惩戒的机关和组织，应当根据信用主体违法行为的严重程度、主观过错等因素，在法定权限范围内依法对信用主体是否存在失信行为进行认定。经认定的失信信息，应当依法进行归集、共享和披露，并作为实施失信惩戒的重要根据。

（三）关于行政性惩戒机制的体系化

行政机关实施的失信惩戒会对信用主体的权利、义务、责任产生较大影响，故应当遵循相应的法治原则，实现惩戒权力法定、惩戒措施法定、惩戒程序法定。为此，应当通过立法对以下三个方面作出制度安排。

1．分类建立行政性惩戒机制

对于行政性惩戒措施，应当根据其法律性质分别予以规制。社会信用法应重点针对限制或减损权利类行政性惩戒措施，明确其法律属性，规定相应的实施程序及必要的救济程序。对于非限权类“黑名单”措施（如《企业信息公示暂行条例》中的经营异常名录等），应当明确规定不得将其作为实施行政性惩戒的根据。

在实施行政性惩戒的过程中，信用主体实际上处于相对弱势、被动的地位。为有效约束公权力，防止其对信用主体造成不必要的损害，有必要对行政性惩戒进行相应的法律规制。根据我国《立法法》第82条的规定，行政性惩戒不得违法减损权利或增加义务，并且应属于本级政府的事权范围。因此，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律规定。地方立法也无权规定对信用良好的企业和个人予以税收减免。

2．重点规制行政“黑名单”措施的实施

限权类的行政“黑名单”措施对信用主体的权利施以诸多限制，对其利益有重大影响，因而是信用法规制的重中之重。与实施行政处罚相比，设立行政“黑名单”应受到更严格的限制，并实行“法律保留”。应当对限权类行政“黑名单”措施予以严格的法定化，除有关法律统一规定该措施的适用情形外，还要通过信息公开、民主决策、有效救济等机制保证该措施在法治轨道内运行。笔者认为，对于限权类行政“黑名单”措施进行规制的法治要求是：标准法定、实施主体及惩戒方式法定、列入及移出程序法定、救济机制法定。

3．联合惩戒机制不得违法设定限权性行政惩戒措施

在信用建设实践中，通过国务院部委以及地方有关部门签署联合惩戒备忘录以形成信用联合惩戒格局，是较为普遍的做法。公权力机关联合起来对相关信用主体实施制约，可以加大对信用主体的约束力度，增强信用联合惩戒的有效性。但就联合惩戒备忘录的法律性质而言，其可归属于规范性文件的范畴，效力层级较低。实践中的联合惩戒机制往往包含较多限制权利或增加义务的内容，加上公权力机关的联合惩戒在更大范围内减损行为人的权利，因而联合惩戒除遵循《立法法》的要求 外，还应按照行政惩戒法定的要求，遵循法定的惩戒方式、惩戒程序、救济程序等。一些地方通过发布联合惩戒目录清单，列出失信行为种类、失信惩戒措施、主要法律根据等，使联合惩戒措施显性化、公开化、可预期，从而厘清公权力与私权利之间的边界，取得了较好的法治效果。总结地方信用立法经验，笔者建议社会信用法作出如下规定：国家构建跨地区、跨部门、跨领域的守信联合激励和失信联合惩戒机制。县级以上人民政府依法建立守信联合激励和失信联合惩戒措施清单制度，完善强制性惩戒措施和推荐性惩戒措施。除法律法规另有规定外，不得在清单规定的措施之外实施行政性惩戒。

（四）关于行政性惩戒措施的正当性

行政性惩戒措施要具有正当性，就不能一味追求对失信行为人的报应，也不能单纯基于维持信用秩序的目的而忽视个人利益。行政性惩戒措施应当平衡惩戒与保障之间的关系，确保实施的正当性。

1．行政性惩戒与违法行为之间应有合理关联

行政机关实施信用惩戒须符合合理行政的法治要求。按照现代行政法“不当联结之禁止”原则，公权力主体对私权利进行限制时，必须证明限制基准有事理上的必然性、实质性、正当性、关联性，不能肆意作为。 具体到信用法治领域，公权力机关对行为主体的违法失信行为进行惩戒时，必须依法确定违法失信行为与惩戒措施之间有合理的关联。根据行政惩戒法治化的要求，对在A处违法失信的信用主体在B处施以信用惩戒，需要确立A处与B处的关联性。例如：某公司的机动车辆存在多次违章行为，交通管理部门可在办理交通类事项时予以必要的限制，商业保险公司可因此提高其车辆的保险费率；但若该公司申请股票上市，则有关部门不应以其车辆曾交通违章为由拒绝其申请。

社会信用法应当确立信用信息关联性标准，增强该标准的透明度与可预期性。为避免行政管理受不正当因素影响，社会信用法应当要求行政机关按照合理行政的原则，确定与本部门行政管理事项相关联的信用信息的范围，作为开展分类管理的依据并向社会公布。 笔者认为，社会信用法应确立失信惩戒关联性原则，尤其应规定惩戒措施清单目录制度，由信用管理部门牵头设定明确的惩戒措施并向社会公示。 通过该清单目录制度，一方面为行为人提供更加清晰的法律指引，使其明了行为的法律后果；另一方面增强信用惩戒的透明度，约束行政机关的惩戒裁量权。

2．行政性惩戒措施的实施应符合比例原则

行政机关实施信用惩戒应符合行政法上的比例原则，体现过罚相当。 加强管理类信用惩戒措施一般不会对信用主体的核心权益造成损害，故不具有行政法上的可诉性。 但对于市场准入限制、任职资格限制、使用公共资源限制等有可能对信用主体的权益产生实质性限制，带有行政处罚性质的措施，则应当进行严格的法律规制，并提供相应的行政复议、行政诉讼等救济途径。 为此，笔者建议社会信用法作出如下规定：行政机关对信用主体实施的信用惩戒措施应当符合比例原则， 与失信行为的性质、情节、社会影响程度等相适应，不得超越法定条件、法定处罚种类和幅度。

3．行政性惩戒的非连带性

根据现代民法中过错责任和自我责任的原则要求，有行为能力的主体应当自行承担其行为的法律后果。 因此，除法律特别规定外，信用惩戒不能及于与失信行为无关的主体。在信用建设实践中，个别地方存在违法实施连带惩戒的现象。例如：个别公立学校在录取学生时，要求学生的父母若属于失信被执行人，则其清偿债务并从失信被执行人名单中移出之前不予录取其子女。笔者认为，以普通基础教育为主的公立学校不应实施这样的连带惩罚，这种做法有违自我责任原则的要求。当然，如果该学校是收费高昂的私立学校或“ 贵族学校”，则此种做法属于限制高消费，有助于保障债权人利益。又如： 有的地方公积金管理机构对被市场监管部门列入经营异常名录的企业，对其职工申请公积金贷款施加限制，这相当于让员工为企业的违法失信行为承担责任，违背了自我责任原则。 笔者建议，社会信用法应当基于“ 不当联结之禁止”的法治原则，明确规定行政性失信惩戒措施直接针对失信行为人，不得扩展至其他主体。当然，根据有关法律的规定，在个别法定情形下可以将违法失信行为的惩戒范围进行必要的延伸。例如：公司或者社会组织在经营管理中被认定存在严重违法失信行为时，其主要经营管理人员应为此承担相应的责任，此类人员的失信信息可以依法予以记录、共享或披露，对此类人员的任职资格可给予必要的限制。

（五）关于失信行为人的信用修复制度

失信惩罚措施和纠错机制是一个硬币的两面，二者密不可分。在社会信用建设中，失信惩戒是核心制度，但其目的不是把失信主体永久地钉在耻辱柱上，而是让其有纠正错误、改过自新的机会。长远来看，这对整个社会信用的重建是有益的。社会信用建设实践中的信用修复主要有两类：一类是对违约失信行为的修复，另一类是对违法失信行为的修复。笔者建议社会信用法在构建类型化惩戒机制的同时，全面构建信用修复体系，形成专门的信用修复法律规则。相关规定包括但不限于：

其一，对于不履行约定义务的行为，信用主体可以通过偿还债务、提供担保、与债权人达成和解等方式纠正其违约失信行为。

其二，对于违反法定义务的行为，若属于可修复的情形，则应由信用主体申请信用修复，作出遵守法律的承诺，实施整改等修复行为。相关部门经审查认为符合信用修复条件的，作出信用修复决定。信用修复决定应当进行公示，接受社会监督。

其三，失信行为人纠正其失信行为时，可以请求信息提供者出具信用修复证明或请求债权人出具谅解声明。有关机关和组织可以依法采取删除失信信息、对信用信息进行注释等方式，为失信主体修复信用。