我国警察出庭作证制度的功能受限及其回正

赵晏民,王 译,2

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072;2.国家“2011计划”司法文明协同创新中心,湖北 武汉 430072)

一、导论

2012年《刑事诉讼法》及两个证据规定初步勾勒出警察出庭作证制度的图谱,为推进警察出庭作证提供了法律依据与制度空间。与此同时,最高人民法院在第三和第四个“五年改革纲要”的基础上,在“五五改革纲要”中再次重申了“推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,推进落实侦查人员出庭作证制度,确保庭审发挥实质性作用”(1)参见《最高人民法院关于深化人民法院司法体系综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》(http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-144172.html.最后访问日期为2019年2月27日)。。在立法层面取得成绩的同时,我国警察出庭作证制度却遭遇“纸面条文”与“实践行动”相脱节的司法运行困境。笔者以“北大法宝”为基础对2017—2018年司法案例数据库的相关案例进行了梳理,发现近两年来我国警察出庭率低,必要警察出庭率仅为44.4%(2)2017-2018年间在案件审理当中警察出庭作证的案件总共583起，而公安机关出具情况说明的案件为730起，必要警察出庭率仅为44.4%.统计方式说明：必要警察出庭率=警察出庭作证的案件数/警察应当出庭作证的案件数(警察出庭作证的案件数+警察提交情况说明的案件数)；警察出庭作证的案件以“警察出庭作证”“侦查人员出庭作证”为关键词进行检索；警察提交情况说明的案件数以“警察情况说明”“侦查人员情况说明”为关键词检索。.

现有针对警察出庭作证制度的研究落脚于警察、法官等视角,对诠释我国警察不出庭作证的实践现象具有较强的解释力。但是,视角的单一导致了结论的趋同,这些研究成果均将警察出庭难归因于理念的缺位及相关措施的不足,而未归因于当前司法架构对制度适用的钳制。引入功能主义范式,对正确理解“警察不出庭”的成因及提出修正进路具有重要意义。只有将“警察出庭难”置于宏观系统内予以考察,对制度系统内功能互动、科层结构，以及逻辑耦连进行分析,才能对制度本体形成较为客观的认识。正如卢曼所言,“现代法律已经成为一种指引和分配机会并且解决社会中的功能失调的机制,而这些功能失调问题是迅速增长的功能系统内部分层所导致的结果,我们不能从制度本体来理解法律,只能从功能来理解它”[1]。从功能主义出发,警察应法庭通知而不出庭,法院由于缺乏刚性法律依据而不再要求警察出庭,直接以侦查人员的情况说明代替其亲自出庭作证,将导致制度所承载的促进事实查明、保障被告人诉讼权利，以及规制侦查行为的合法性等功能严重受限。本文在此基础上,应对我国警察出庭作证制度功能受限的成因在制度系统架构下进行检讨,并在此基础上得出符合中国国情的回正警察出庭作证制度功能受限的有益进路。

二、警察出庭作证制度的功能受限及其表现

作为“舶来品”的警察出庭作证制度,无论是起源与演进的理论根基,还是运行及适用的实践向度,均隐含着直接审理原则的身影。尽管我国法律并未确立真正意义上的直接审理原则,但是直接审理原则的有益因子却是当前深入推进的诉讼制度改革的追求理念。

(一)增强事实查明之功能受限

警察出庭作证既是对法治程序的描述,亦发挥了查清案件事实之功能,该制度有利于实现真实发现与人权保障之诉讼目的。在警察出庭过程中,法官亲自察言观色,听其言知其所蔽,对案件事实的构建有更加客观的认识。而警察出庭作证制度的失灵使法官之“眼见为凭,忠于原味”的认识论基础被破坏,“法官—警察”之间的信息交互通道被阻断,严重遏制了待证事实的探知进程[2]。

首先,警察不出庭会影响案件事实的查清。警察作为案件事实之证人,对践行职务过程中所目击的“犯罪”等事项出庭作证，担负着“目击证人”的诉讼作用。刑事案件具有特殊性,警察在依法行使职权的过程中,亲眼目睹了犯罪经过,对案件事实有着直观的认知,尤其是在秘密侦查、技术侦查、卧底侦查案件中,具有不可替代性。此外,警察因其公职性,所作证言较一般证人具有更高的真实性[3]。因而,警察就其对案件有关情况进行直观的了解与判断有着不可替代的功能。但是,在我国司法语境下,“警察将目击的犯罪事实记录在案或者以情况说明的方式提交法庭,当控辩双方对犯罪事实产生争议时,法庭才会通知警察出庭作进一步陈述”[4]。这一必要性条款将导致制度由于缺乏刚性而难以适用,进而致使制度本身增强事实查明之功能受限。

其次,警察不出庭会影响程序事实的查清。侦查行为是否合乎法律规定仅仅凭借书面材料较难得出公正的评价,这是由于侦查人员身份的特殊性所造成的。侦查人员是取证的主体,在侦查行为合法性的程序裁判当中作为程序裁判，被告面临可能承担败诉的不利后果,因此其所提供的案件笔录及证据材料可能带有利己的偏向性，而警察出庭作证制度将对这一逻辑悖论提供解决思路。“2013年上海的第一起侦查人员出庭作证案例中,犯罪嫌疑人杨某在法庭上翻供并认定犯罪现场的9包冰毒是栽赃陷害且无相关的监控录像可以证实,通过三名侦查人员出庭作证,从不同方面相互印证了证据链条的准确性。”[5]此案中,警察是否出庭作证对程序事实的证明起到了至关重要的作用,假如警察应法庭通知而不出庭,那么法院裁判过程将面临只有可能带有“警察利己”偏向的侦讯笔录与情况说明的审判困境,程序事实也难以查清。

再次,警察不出庭会影响量刑事实的查清。警察作为侦查过程的见证者与量刑情节的提供者,亲历了讯问、破案等过程,在法庭之上代表侦查机关就量刑情节的事实(自首、立功等)等事项提供成立与否的证据材料[6]。依据《刑事诉讼法》的立法精神及自由证明理论,量刑事实之证明无须历经严格证明程序。此时,警察出庭与否对量刑情节能否成立起关键性作用。若警察不出庭,侦查人员出具“情况说明”“破案经过”“抓捕经过”之类的说明材料,法庭仅通过审查这些材料根本无从确定上述事实是否成立,难以对被告人的量刑情节形成客观公正的判断。警察作为量刑事实之证人出庭作证,有助于进一步推进合作性司法模式,提高警察侦查取证的能力水准；而警察不出庭将致使量刑事实(自首、坦白、立功、赔偿被害人、刑事和解、认罪态度)无法查清,严重影响警察与犯罪嫌疑人之间司法互信的形成,阻碍合作性司法模式演化与发展。

(二)保障诉讼权利之功能受限

警察不出庭减损了被告方的反询问权与质证权,造成了控辩平衡的程序架构失衡。结合我国的司法语境,由于公权力的占有与固有的体制安排,控诉方的诉讼力量要远远强于辩护方。为此,基于控辩平衡之正当程序的要求,应当进一步强化辩护方的诉讼力量，而警察出庭作证制度则是强化辩护方权利的重要保障。虽然这一观点在检警一体模式的国家遭受非议,主要原因是检察官作为侦查程序之主人出庭是对追诉犯罪的强化与支持,而在这一模式下将极易导致控辩双方力量不平等,削弱对被告人的权利保护,但是笔者认为,正义的实现并不仅仅取决于法官与检察官,还依赖于参与案件的被告人,不论是检警一体式还是检警分立式国家,警察出庭作证制度不但未对辩方力量造成削弱,而且通过加强被告人反询问权、质证权等程序性权利而强化了被告人的防御能力。此外,作为案件的亲历者与最初接触者的警察出庭参与法庭质证活动,还会进一步调动各诉讼主体在诉讼程序中参与的积极性与主动性,各方在法庭之上对案件事实进行充分的讨论,进而得出具有公信力的判决结论,刑事诉讼程序的程序公正价值也得以彰显。

(三)规制侦查行为之功能受限

警察不出庭将严重削弱程序性裁判所蕴含的防范警察权力滥用的功能，这一侦查行为的事后审查模式所蕴含的保障犯罪嫌疑人、被告人的权利之功能将不复存在。侦查权具有天然的缺陷,其固有的扩张性与专横性若得不到有效规制,打击犯罪的正义利器将转变为冤枉无辜、放纵罪犯的暴力机器。正如林钰雄教授所言,“侦查中所犯的错误往往具有不可弥补性,许多实证研究表明,错误裁判最大的肇因乃错误侦查,再好的法官、再完美的审判制度,往往也挽救不了侦查方向偏差所造成的恶果”[7]。结合当前我国侦查权的实践样态,强制措施运用的“自我授权”、强制性侦查措施运用的“监督缺位”、侦查阶段“封闭化”及犯罪嫌疑人的辩护权行使不畅,侦查权践行过程中极易僭越合法限度,进而对实体公正与程序公正造成严重冲击。而非法证据排除程序中警察出庭作证正是规制侦查取证行为合法性的有效进路。

具体而言,警察作为证据的收集者与提供者应当证明证据收集的合法性,而取证行为合法性的裁判过程,通过警察出庭证明其取证行为的合法性,从证明过程及不利后果承担两个角度对警察的取证行为形成“倒逼式”法律规制。如果警察不出庭,这一制约功能将不复存在。具体而言,程序裁判的运行过程及责任分配对取证行为发生规制效应:从运行过程上讲,警察通过亲自出庭对取证行为的合法性进行论证,在论证过程中程序本体所具有的宣示价值得以实现,其在向法官证明及内心论证的过程中形成内化的反思,进而对取证行为形成引导;从责任分配来讲,警察作为程序裁判的被告,一旦无法证明取证行为的合法性,将承担相应的败诉责任,所收集的证据也将失去证明能力,因而其将承担所收集证据失去法律效力的不利后果。而我国审判实践当中频繁出现的“情况说明”,程序裁判中的过程规制与结果规制之前提(法官应与程序事实之被告形成直接接触)不复存在,程序性裁判这一事后司法审查模式所发挥的 “倒逼型”制约功能完全失效。

三、警察出庭作证制度功能受限的形成机理

警察不出庭导致实践中形成了一种以“情况说明”为核心的证明模式。这种模式主要特点是“侦查人员不出庭作证,仅向法院提交书面的说明材料;法院在审查案件实体事实时附带审查书面说明材料,对程序事实没有独立的听证程序;法庭围绕侦查人员的情况说明材料进行举证、质证和辩论;侦查人员是否出庭对公诉活动影响不大;侦查人员不出庭没有法律后果,法庭不能强制侦查人员出庭”[8]。这种公诉方以侦查人员情况说明为核心来论证侦查取证行为的合法性的证明模式,严重危及案件事实认定与被告人的合法权利,削弱了对侦查取证行为的法律规制,进而极易催生冤假错案。

如图1所示,笔者认为我国警察出庭作证制度功能受限的形成并不是单一因素所导致的,而是由制度本体、制度客体(对象)、制度所处环境三个方面均出现偏差,共同诱发所致。其形成逻辑是制度的价值预设与其运行环境偏差导致对制度客体(对象)的预期失准,进而形成制度本体的制定缺陷,最终警察出庭作证制度在制度本体、制度客体、制度运行环境三方面“水土不服”,制度执行者受运行环境的制约而对制度不执行,导致警察出庭作证制度被虚置,其所承载之功能难以发挥。

图1 警察出庭作证制度运作机理示意图

(一)警察出庭作证制度的运行环境偏差

首先,阶段化的诉讼构造导致警察不产生出庭作证的义务。我国的诉讼构造呈现为公安、检察、法院三机关“分工负责、相互配合、相互制约”的“流水线”式线性构造。三机关之间阶段化明显,机关与机关之间完成法律赋予的任务即大功告成,尤其体现在侦查阶段与起诉阶段之间,侦查人员所收集之证据达到追诉标准之时,其所负有之义务即告终止,对之后的审判行为不发生直接关联,警察不产生出庭作证之应有义务。

其次,“侦查中心主义”的实践样态消减了警察对出庭作证的意愿性。实践当中,侦查权在审前的运作模式从实质上对警察出庭作证制度产生了不利影响,消减了警察出庭作证的意愿。一般而言,公安机关“通过对犯罪嫌疑人的人身权利与财产权利自行处置,对案件的犯罪实质性定性与公开化”,对案件结局的走向产生了“决定性”影响[9]。此时,“警主检辅”的警检关系使得公诉部门的审查起诉演变为对侦查结论和证据材料的简单核实与确认程序[10]，舆论将案件的定性结果在审判之前已经公开化,导致警察不愿意出庭作证推翻侦查终结时对案件的定性。

再次,“案卷笔录中心主义”的审判方式排除了警察出庭作证制度实施的可能。我国长期以来存在一种“案卷笔录中心主义”的审判方式,公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程,法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认过程[11]。在这种审判方式下,警察出庭作证作为非案件笔录类的证据,自然排除在审判方式之外,失去了适用的可能性。作为案件事实、量刑事实的提供者,警察与审判结果无直接关系,在“案卷笔录中心主义”审判方式的影响下法官直接对情况说明等证据材料予以认定。作为程序事实的被告,警察担负对侦查行为“合法性”的证明责任,其出庭作证应理所当然。但是由于“案卷笔录中心主义”的审判方式持续存在,情况说明、视听资料、体检报告等可替代性证据为法院普遍采纳,这种书面审理模式几乎排除了警察出庭的可能性。

(二)警察出庭作证制度的客体预期失准

首先,对警察的办案环境预期失准。第一，外部环境的预期失准。当今科技日益发达，犯罪嫌疑人反侦查能力不断提高,加之《刑事诉讼法》对侦查行为的规制与办案标准不断提升,在庞大的案件数量与严峻的维稳定压力下,公安机关超负荷的运转方式仍难以与“案多人少”的司法现状相适应。在此背景下,“大案必破”的体制压力使得侦查人员面临前所未有的办案压力。因此,公安机关难以指派警察额外的出庭作证任务。第二，内部环境的预期失准。当前在司法机关的业绩考核体制下,“批捕率”标志着公安机关侦查任务的完成情况,之后法院的判决与其关联度不高,对出庭不产生利害关系。第三，法律规制的预期失准。比如,在案件审理过程中,由于退回补充侦查制度的存在,法庭对侦查人员收集的证据有疑问时可以退回侦查机关补充侦查,导致警察不依法也不会产生任何不利后果,对出庭行为的法律规制作用进一步削弱；再如,依照法律规定,“经人民法院通知,侦查人员应当出庭”，但该款未规定“应当出庭”而未出庭的程序性法律后果,使之徒成具文并无实效[12]。

其次,对警察的心理因素预期失准。第一，特权观念。警察在行使侦查职能的同时往往被赋予较大权限,除逮捕外,警察可自行剥夺犯罪嫌疑人的人身自由,权力强大进一步强化了警察的特权思想。“受传统官本位影响,警察一直以来以社会管理者与秩序维护者自居,致使其很难适应由过去讯问者变成庭审中的被询问者的角色转变”[13],很难甘于充当所谓证人抑或被告。第二，趋利避害的观念。由于作为案件证据的收集者,出于规避作证风险的心理,警察容易对出庭作证制度产生抗拒心理。比如,警察一旦出庭将可能导致其之前所收集证据被排除,进而影响到案件的侦破,警察产生消极厌诉的心理;再如,在技术侦查案件中,警察出于保证技术侦查的秘密性与有效性，以及保障自身安全的考虑而不愿出庭。第三，对出庭必要性缺乏认识。囿于侦查工作的特殊性与紧迫性,办案民警当中“重实体轻程序”的观念较为普遍。因此,在直接审理原则缺乏立法贯彻的情况下,当前警察出庭作证义务的立法宣示模式,难以使警察对出庭的必要性产生正确认识。

(三)警察出庭作证制度的本体制定缺陷

1.制度本体缺陷

警察出庭作证制度的相关规定确立了警察出庭作证制度启动之法官自由裁量模式,导致制度刚性不强,难以有效启动。诚然,赋予法官自由裁量权是基于基层法院审理的案件当中绝大多数是事实清楚、证据确实充分、被告人认罪的案件之考量；但是,必要性的立法模式却为公安司法机关扭曲法律“标准精神”埋下了隐患。《刑事诉讼法》《公安部办理刑事案件程序规定》(下称《公安部规定》)与《人民检察院刑事诉讼规则》(下称《最高检规则》)均对警察出庭作证制度做出规定,但公安机关及检察机关所持的价值立场与《刑事诉讼法》相去甚远,警察出庭作证制度在实际运行中陷入逻辑紊乱的困境,在启动程序、庭前准备及出庭作证程序等方面的规定或粗糙,或缺位,导致制度启动难、启动后难以有效运行,严重遏制制度所承载功能之发挥。囿于篇幅所限,本文重点论述该制度启动程序方面的问题。

其一，《公安部规定》对警察出庭作证规定的部门利益化倾向与《刑事诉讼法》的立法精神相背。《公安部规定》出于部门利益保护的需要对《刑事诉讼法》的大部分条文进行了翻版式重复,并对警察出庭的条件进一步限缩。比如,在要求侦查人员出庭说明情况时,《公安部规定》增加“必要时”的限制条件,折射出公安部门为利己所预留解释空间的谨慎态度,使得警察出庭作证的条件含糊不清,造成制度无法应时启动。再如,在警察出庭时,《公安部规定》明确规定其应当出庭,但有意回避警察出庭时的角色定位,采取了避免警察陷入伪证责任的模糊表述。

其二，《最高检规则》对警察出庭作证制度规定的消极化倾向扭曲了《刑事诉讼法》的立法精神。依据《最高检规则》的精神,在排除非法证据程序时,公诉人应当先根据讯问笔录等书面材料、讯问录像等视听资料来证明讯问行为的合法性,以上程序履行完毕后方能要求警察出庭。上述立法例将《刑事诉讼法》之现有证据材料解释为书面材料及视听资料，检察机关持“书面材料优于警察出庭”的价值取向对警察证人出庭作证持消极态度。

“法律之最终目标,在于探求今日之标准意义。”[14]无论是《公安部规定》,还是《最高检规则》,都背离了《刑事诉讼法》的“标准意义”，见表1。部门合意性不一致,使得刑事诉讼体制内部的认识混乱与实践冲突,致使制度条款仅能停留在宣示层面,难以彰显出制度的预设价值。

表1 警察出庭作证条文对比

2.配套规定的缺陷

警察出庭制度之优劣,取决于配套措施之优劣。《刑事诉讼法》虽然科以警察出庭义务,但是诸如庭前准备、具体流程、作证要求等警察出庭的程序设计阙如,致使警察出庭制度的可操作性与可实施性不强。法律程序是一种技术性的程序,通过制定与遵循带有技术性程序,可以确保法律的流畅运行与有条不紊。反之,缺乏了作为技术性程序的程序设计,那么立法上所宣示的权利与义务将难以从纸面走向现实,难以实现制度的有效运行。

3.制裁机制的缺陷

当前立法赋予了警察出庭之义务,但未专门立法确立其出庭义务违反之惩罚性措施。虽然规定作为案件事实“目击证人”的警察出庭可以适用证人有关规定,但由于当前证人出庭义务违反制裁本身运作不畅,难以对警察不出庭情形形成有效规制。而作为程序事实之被告的警察,由于其程序性裁判的启动条件较为严格,因而程序性裁判所附带的警察出庭义务之制裁功能难以达成。主要表现有二，一是程序性裁判启动难。《刑事诉讼法》为防止程序性裁判的随意启动,辩方应向法庭提供侦查人员违法的线索或相关证据。犯罪嫌疑人或被告人通常被羁押于看守所,若遭受非法侦讯行为,难以想象其能够承担起初步的证明责任。程序性裁判因启动程序严苛,难以对警察不出庭之行为形成有效制约。二是立法未对“情况说明”等的证据能力予以禁止。证据能力作为自由心证的前提,应当发挥“证据之过滤”的功能,对危及程序公正的“情况说明”应当排除在自由心证的范围之外。然而,由于立法对情况说明之证据能力规定的模糊性,致使“情况说明”在实践中屡屡发挥证据价值,成为实践中作为证明侦查行为合法性的重要依据,导致警察出庭作证制度的失灵。

4.例外规定的缺陷

“迟来的正义为非正义。”为规范运用刑罚权,刑事诉讼不仅肩负追求真相、保障人权之责任,同时还要兼及诉讼经济与效率、保全证据等考量。长久以来,为实现案件的快速办结,中国刑事审判呈现出“过于快速”,过分追求诉讼经济一种实践样态,在重大、复杂或疑难案件中,法庭证据调查与证据辩论简单粗糙,审判期亦未明显延长。在这种“重效率、轻质量”的诉讼传统观念之下,作为落实“庭审实质化”及“以审判为中心”的重要举措的警察出庭制度,很难得到保障和落实。从本质来看,警察出庭难是效率与公正之间的价值抉择。在警察出庭难以实践现状下,警察出庭之立法应循序渐进,秉持“相对合理主义”,秉持效率侧重之态度,划定原则的例外情形。只有这样,警察出庭才能在最大限度内得以保障。而例外规定的缺位,“可出庭而不出庭”之情形在实践当中频繁出现,严重阻碍制度应有功能的发挥。

四、警察出庭作证制度功能受限的回正进路

警察出庭作证制度功能的回正应立足“审判中心主义”,从制度客体、制度本体，以及运行环境多维度发力,以制度的改造驱动诉讼架构的变革,进而逐步扭转警察出庭难之困境,迈向以侦查行为的程序控制与案件真相的实体探知为核心的“侦查重心主义”。

(一)总体思路:框定警察出庭作证的合理“限度”

警察出庭作证制度范畴下,“限度”意指将该制度置于宏观的司法语境下进行分析,既要分析制度对公平正义的积极助益,又要看到制度本身的局限性及本国司法结构对其的钳制,以“折中”哲学的态度提出制度解构的认识论基础。对制度的“限度”进行合理的框定,有助于促使警察出庭作证制度在中国的落地生根,并在司法实践中回正应有之功能；而出庭“限度”的框定思路,应以“出庭警察”的诉讼地位及其法定义务的重新界定为中心。

1.“出庭警察”诉讼地位的合理界定

“出庭警察”应界定为“警察证人”。“警察证人”与“一般证人”的不同主要体现在四方面。第一，身份属性不同。公安机关掌有在司法体制内最为强大的侦查权,警察作为公权力的执行者,办案压力与特权观念的影响使法庭通知其出庭的效力削弱。除此之外,在程序裁判中警察具有证人与被告的双重诉讼身份,其败诉将承担不利后果。第二，法律后果不同。警察出庭作证可能导致其所侦办案件的案件定性被推翻,其所获取的证据材料被排除；而证人出庭将不承担上述法律后果。第三，作证内容不同。警察出庭作证的内容包括实体事项与程序事项,仅限于其履行职责所获知的情形,这些内容与警察固有利益难以分割,不但涉及证据的客观性、关联性,还涉及证据的合法性；而证人出庭作证仅涉及实体事项,内容并没有明确限制,仅就证据的客观性与关联性作证。第四，感知来源不同。警察的证言主要来源于履行公务期间的感知记忆,具有公务性。

2.“出庭警察”法定义务的应然模式

在刑事诉讼中,不同主体所承担的权利与义务是明确与固定的。无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,均确立了警察作为证人的诉讼定位(3)大陆法系国家曾普遍认为警察作为“检察官助手”不具有证人的诉讼地位。比如，《意大利刑事诉讼法》第195条之规定:“司法警察和警员不得就从证人那得知的陈述内容作证”。但是这种观点已经成为过去时,越来越多的大陆法系国家在立法当中承认了出庭警察的证人身份。参见《法律适用》2018年21期65页，李玉华，警察出庭作证的规则与边界。。在厘定诉讼地位的同时,域外国家均对警察出庭作证制度中警察证人的法定义务进行了明确、精细、科学的规定,并以此为核心确立了一套行之有效的制裁机制。在大陆法系国家,为破除纠问制下法官一身兼具追诉职能与审判职能的权能分配状态,检察官被赋予“侦查程序的主人”的诉讼地位[15],“检察官—警察”形成以检察官为主,警察为辅的刑事追诉模式,在刑事庭审中,若有相关事实需要作为案件事实、程序事实及量刑事实之提供者的警察出庭,作为“检察官助手”的警察负有出庭义务。在英美法系国家,警察的身份定位为“法庭的仆人”。警察专司案件侦查,检察官专司案件起诉,警察服务于法庭,负有天然的出庭义务。“检察官可以要求目睹实施犯罪或者了解犯罪情况的警察作为控诉方的证人出庭作证。”[16]

域外对警察法定义务的立法模式,为我国“出庭警察”法定义务的完善提供了有益经验。大陆法系国家以检察官领导、指挥警察，从而推出警察应当出庭的逻辑结论;而英美法系以警察受法庭之传召,亦得出警察应当出庭的逻辑结论。由于我国刑事司法植根于大陆法系的构造之上,亦受职权主义理念之引导与改造,为了制度改良的传承性与可衔接性,可对大陆法系予以借鉴,确立警察对检察官控诉的协助义务。这也与当前监察体制改革背景下“检察引导侦查”“检察主导审前程序”的架构调整相契合。

(二)制度重塑:警察出庭作证制度的应然向度

1.制度本体之统合

由于警察出庭作证的相关制度的粗糙性与写意性特征,制度的可操作性不强。立法确立的“必要时”的法官自由裁判模式,为各部门的立法的肆意解释提供了空间。笔者认为,造成上述问题的主要原因是《刑事诉讼法》相关的程序设计不精细,未能明确地表明 “出庭警察”的诉讼地位。为保持立场一致与逻辑顺畅,有必要对警察出庭作证制度本体做进一步细化规定,从而打破部门壁垒,排除其他机关随意解释的空间。

首先,警察出庭作证制度适用条件的重新调整。由前述可知,《公安部规定》与《最高检规则》对警察出庭作证的启动存在限缩之涉,应当对警察出庭作证制度的启动方式进一步明确。否则,由于“案卷笔录中心主义”的审判方式,法官在对案件审查时倾向于对书面化材料的审查,由警察出庭之法官决定的立法模式可能导致法官更倾向以讯问录像等视听资料来认定程序事实,按照书面卷宗来认定实体事实,警察出庭作证制度将没有适用空间。为防止警察出庭作证制度的虚置,应限制法官自由裁量之启动样态,由法律明确规定警察出庭作证的启动条件:(1)被告人不认罪且辩护人坚持无罪辩护,申请警察出庭作证的;(2)控方与辩方对案件事实与案件证据分歧比较大,一方申请证人出庭的;(3)案件较为疑难、复杂,不同证人之间说法不相一致,不通知警察出庭就不能查明案件主要事实的。

除此之外,程序性裁判的启动所需提交的证据材料不应仅由被告方提供,还应当赋予侦查机关之固定线索的义务。在当前“法官—被告人”的线索审查模式,程序性裁判程序的启动较为困难。被告方申请启动非法证据排除程序时需要提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据。实践中大部分被告人只能讲述其遭受了刑讯逼供行为,难以提供上述材料,非法证据排除程序启动极为困难[17]。为科学地构建非法证据排除程序的启动条件,必须科以公权力机关对线索固定之义务,从而在对非法取证线索精准把控的基础上保证非法证据排除程序及时启动。譬如,完善体检报告等对被告人健康状态予以记录的材料线索的鉴定程序以保证其真实性。

其次,对警察出庭作证程序的进一步细化。《刑事诉讼法》及相关司法解释在对警察出庭作证的启动条件进行相对明确规定的同时,警察出庭作证制度的程序规定阙如。由于警察证人与一般证人具有身份属性、法律后果、作证内容、感知后果等多方面的不同,因而警察出庭难以使用证人出庭的相关程序。鉴于此,有必要对警察出庭作证制度从出庭准备、出庭作证程序、询问规则、退庭程序等方面进行细化规定。

2.配套机制之确立

确立配套措施,以“出庭警察”诉讼地位与身份特性为核心,实现警察出庭作证制度体系内各要素的有机互动。第一，“警察作证豁免”制度的确立。侦查行为与案件真相之间不具有必然关系,为避免警察出于办案结果失真被追究责任而不愿出庭,应当在一定范围内确立“警察作证豁免”制度,承诺其在法庭之上所做的证言将不被用作追究其法律责任的证据。第二，出庭作证制度的物质保障。公安民警在“人少案多”的现状下承受了巨大的办案压力,必须强化出庭作证的经费保障,削弱警察对出庭作证的抵触心理。第三，出庭警察身份的保护与保障。侦查行为具有天然的危险性,尤其在侦查后期侦查人员及其亲属可能面对严重危险,有必要设立出庭警察身份的保护与保障制度,将“与侦查人员有密切关系的人”纳入到保护的范畴之内[18]。人身保护应当包括对身份信息的隐匿,庭审之上影像虚化、改变音质,庭审之后迁移住所等措施。

3.制裁机制之完善

“无制裁则无义务。”义务从纸面之法律转向行动之法律,离不开制裁机制的身影；反之,制裁机制缺位将导致纸面上的义务无从落实,义务条款将仅仅具有宣示意义。警察法定义务的实现离不开制裁机制的完善。

首先,在法律层面细化警察出庭义务违反的惩戒措施。立法层面警察应当出庭作证的,辅以相应的考核机制,明确警察应通知而不出庭的处罚标准,比如,侦查人员假如拒绝出庭的,法院应当对其采取诸如强制到庭、当庭训诫及拘留等惩罚性措施。

其次,在立法层面剥夺“证据替代品”的证明能力,在程序裁判中警察不出庭将面临所取证据被排除的风险。证据能力为自由心证的前提,其能拦截一大部分证据资料,避免其全部涌入证明力层次的自由心证,是保障自由心证最为重要的立法配套措施[19]。基于直接审理原则,应对“证据替代品”予以摈弃,在立法层面对之明文禁止。只有这样,警察出庭再无替代路径。对于法院来说,为澄清真相,在必要时其必须传召警察出庭作证;对于警察来说,“情况说明”等材料再无可能成为自由心证之证据来源,在肩负法定义务又无违反出庭义务之正当理由,后有惩戒措施的情况下,其出庭作证将成为唯一选择。

再次,发挥其他制度对警察不出庭行为的制裁功能。第一，以检察建议制约警察不出庭的行为。在“检察主导侦查”的框架调整下,检察建议以柔性与协商性的姿态有利于“警察出庭”之目的的达成。在警察应法庭传召而不出庭时,检察机关对公安机关发出检察建议,以协商的姿态要求其出庭,进而起到促进警察出庭作证的效果。第二，排除补充侦查制度在警察不出庭案件中的适用。在警察不出庭时,案件事实难以查清,法院可以将案件退回补充侦查,这相当于消除了警察不出庭的不利后果。因此,为充分发挥警察出庭作证对“以审判为中心”的诉讼制度改革的推动作用,应当排除警察不出庭案件中补充侦查制度的适用。

4.例外情形之划定

阶段化的诉讼构造、“侦查中心主义”的实践样态，以及“案卷笔录中心主义”的审判方式等本土因素对我国“出庭警察”的诉讼地位的界定具有重要意义,若对此忽视,这些本土因素将成为阻碍警察出庭作证制度良性运行的根本障碍。对此,我国警察出庭作证制度的完善应与本土司法运作环境相适用,在吸收本土因子的基础上对诉讼经济等原则重新审视,秉持“相对合理主义”之理念,科学地划定警察出庭作证制度的例外情形。

首先,基于效率侧重的考虑,当出现办案警察不能或难以消除的障碍事由令其难以在审判日出庭时,可由审判期日前由法官于警察所在地讯问之,并制作讯问笔录。譬如,办案警察因物理距离较远,难以期待其在指定日期出庭;又如,办案警察因为身体原因,难以期待其在指定日期出庭;再如,办案警察由于正在执行卧底任务,难以期待其按时出庭等。

其次,基于保守秘密及保障侦查人员的人身安全的考虑,可由讯问笔录等书面材料替代警察出庭作证。这是因为,随着当前刑事犯罪日趋智能化、隐蔽化、复杂化,技术侦查、秘密侦查等侦查措施成为大案要案的侦破利器,而上述侦查措施功效的发挥以侦查方法及秘密侦查人员、特勤身份的保密为前提[20]。以情况说明代替警察出庭作证的情形主要包括:(1)涉及国家秘密的案件;(2)涉及未破案件的侦查秘密的案件;(3)涉及秘密取证、黑社会犯罪、毒品犯罪的重大案件;(4)出庭作证可能危及侦查人员及其近亲属人身安全的案件。

五、结语

在我国“以审判为中心”的诉讼制度改革深入推进之当下,警察出庭作证制度成为破除“书面审理”模式,以司法权规范侦查权的有益尝试；但是由于警察出庭作证制度的规范设计与其实践样态之间的格格不入,制度所承载的功能难以发挥。阶段化的诉讼构造、“侦查中心主义”的实践样态，以及“案卷笔录中心主义”的审判方式隐含于刑事司法的根基之下,正时时遏制着警察出庭作证制度的深入推进!

对此,笔者持折中哲学之态度,即警察出庭作证制度的演化应当沿着当前的司法环境进行,探寻可有之适用限度。正如陈光中先生所言,“立足于我国的司法实际,全面落实直接言词原则存在困难,只能循序渐进,贯彻相对的直接言词原则”[21]。在向法治中国逐步推进的过程中,中国式警察出庭作证制度的适用限度将不断扩大；而结合司法语境对警察出庭作证制度的限度进行重塑,进而进行更为科学的警察有限出庭作证制度的程序设计将是一项更为广阔的系统工程。