生涯犯罪人的法律规制

[摘要]对随机选取的J省监狱在押的七次以上被判刑或劳教的59名罪犯进行深度访谈所获资料，利用方差分析、话语分析等定量、定性研究方法综合分析发现：生涯犯罪人的生活道路是持续走向犯罪，与国家、社会的关系日益疏离紧张。这是国家、社会、犯罪人都想避免但却实际助推的“意外后果”。缩短生涯犯罪人犯罪生涯的持續时长、减少犯罪数量及其危害，并不取决于刑罚的严厉程度和“资格刑”的扩张范围，而是取决于国家是如何理性认识罪犯、科学控制犯罪： 修正国家对犯罪人的根本认识， 推进对生涯犯罪人的分押分管分教， 调整与有犯罪前科者相关的刑事法律， 清理排斥刑释人员就业的一般法律法规， 锐化对犯罪前科者的累进处遇制度， 强化对初犯的惩罚和教育。

[关键词]重新犯罪;生涯犯罪人;犯罪生涯;犯罪终止;刑事政策

[中图分类号]D917[文献标志码]A[文章编号]1672-4917（2019）03-0099-08

一、问题的提出

根据研究者2017年1月的调查，J省在押犯中前科罪犯占比达到22.41%，五次以上判刑或劳教的罪犯总数超过千人，其中某罪犯累计判刑和劳教次数高达20次之多。政府投入了巨大的司法资源用于对此类人的侦查、起诉、审判和改造，但这些持续重复的犯罪说明国家对他们的惩罚、教育、感化和改造几乎归于无效——既无法达致正义目标，也未能实现功利诉求。犯罪成为这部分人（我们称之为“生涯犯罪人”）的生活方式和职业形式。这就促使我们提出这样一个问题：国家采取何种策略才能终止生涯犯罪人的犯罪生涯以减少潜在被害人并防卫社会？

2017年2月到2018年2月， 研究者采用分层抽样（以监所为单位）和简单随机抽样（随机抽出不少于3名的占所在监所“七进宫”罪犯总数的至少1/4的罪犯）方法选取了J省监狱在押的59名七次以上被国家严厉制裁（包括监狱服刑、社区矫正、劳动教养）的罪犯作为研究对象。①我们将这些研究对象称之为“生涯犯罪人”（Career Criminals[1]）：作案起数多、形成犯罪习惯、犯罪成为主要生活来源、犯罪持续时间跨度大、前科次数多。研究者收集了这些罪犯的刑事判决书和罪犯自传，利用结构化的犯罪和资本变化表对罪犯进行了访谈。对调查所获定量资料利用SPSS进行频数统计、方差分析和卡方检验，以发现其中的因果关系和作用机制。对罪犯访谈和自传材料进行质性分析，以更深入地揭示定量分析所显示的变量关系。

二、调查结果

59名调查对象全部为男性。成长地79.10%为农村， 16.10%为乡镇， 4.80%为城市。年龄最小的26岁，最大的60岁，平均年龄41岁。犯罪生涯长度8～48年，平均生涯长度19.70年。犯罪前科7～20次。作案均值56起。其中58人（占98.30%）涉足过盗窃犯罪，29人专门从事盗窃，另外29人除从事盗窃外，还从事一种以上的其他犯罪。

（一）犯罪生涯持续中的作案情况变化

根据调查数据，生涯犯罪人第7～10次被抓前的作案起数均值分别为：2.33、4.03、8.22、11.67次，见表1，从第八次被抓开始作案起数有明显增加。图1直观地反映了这一变化。

调查显示，当处罚次数达到较高数量后，犯罪次数会出现激增。

（二）犯罪生涯持续中的资本变化

调查显示：生涯犯罪人在犯罪生涯展开过程中，一般社会资本（合法机会及资源）下降，专业犯罪资本（非法机会及资源）上升。这种变化可以表示如下：

在犯罪生涯持续过程中，随着犯罪和处罚次数的增加，来自正常社会的合法资源和机会急剧减少;与此相反的是，生涯犯罪人与灰色圈子和犯罪群体的相互认同逐步加强，违法犯罪机会和资源日益增加[2]，见表2。

（三）犯罪生涯持续中的惩罚体验变化

由表3可见，在前六次中，随着处罚次数与刑罚痛苦性呈现反比关系，犯罪人的服刑体验是越来越“没有感觉”。但从第七次开始刑罚痛苦性出现了拐点，也即，服刑体验中的“痛苦”成分有一定程度的增加。这有可能与犯罪人的年龄或这一时期的特殊境遇有关。图2直观地反映了这种变化。

三、法律规制

基于对生涯犯罪人生活史的研究，笔者认为，虽然造成出狱人重新犯罪的原因是复杂多元的[3][4][5][6]，特别是出狱人自身的价值观念、性格偏好、行为习惯等具有行为选择上的决定性作用。但国家、社会层面的问题，如现行法律法规、政策规章中的不科学、不合理条款对出狱人再犯罪仍具有至关重要的不利影响，应当对与重新犯罪的相关刑事法律和社会政策予以反思和重构，如此，才能在更大程度上减少生涯犯罪人的出现和及时终止生涯犯罪人的犯罪生涯。

（一）修正国家对犯罪人的根本认识

对犯罪人的认识是构建刑事法律、刑事政策及其他与之相关的社会政策的前提。我们总是认为犯罪人和我们是不一样的人，从内心深处相信他们是凶残、懒惰、狡猾的“坏人”。因此，对这些人的排斥、区隔和惩罚就成为我们的惯常思维。但我们忽略了“犯罪是按照一定主观图式组织建构起来的事实，而不是纯客观自在的对象”。[7]福柯认为，“肉体的规训和人口的调整构成了生命权力机制展开的两极。在古典时代里建立起来的这一伟大的双面技术——既是解剖学的，又是生物学的;既是个别化的，又是专门化的;既面向肉体的性能，又关注生命的过程——表明权力的最高功能从此不再是杀戮，而是从头到尾的控制生命”。[8]117自17世纪以来，“让”人死或“不让”人活的古老权利已经被“让”人活或“不让”人死的权力取代了。[8]116这也影响到惩罚罪犯的方式 （财产刑VS生命刑&自由刑）。关于犯罪和刑罚的法律法规与刑事政策根本上取决于国家对犯罪人的看法。如果犯罪人是政治上的“敌人”（罪犯的政治学称谓），就要打击、镇压和消灭;如果犯罪人是道德上的“恶人”（罪犯的伦理道德学称谓），就要批判、否定和惩罚;如果犯罪人是生物学上的“病人”（罪犯的心理学、精神病学称谓），就应该评估、诊断和治疗。无论是“敌人”“恶人”，还是“病人”，都是不正常的人，[9]都需要隔离、矫正、规训。这些不正常的人一方面被贴上“罪犯”的标签，另一方面，通过物理或制度隔离使他们跟正常人保持距离——这既是对“坏人”的警示，也是对“好人”的保护。在福柯看来，“需要改造的人”是一系列权力和知识体系运作的结果，是国家为了保卫社会，有意建构的不正常的人之一种。18世纪以来逐步形成了这样的观念，犯罪不仅仅是一种对他人造成损失的过错，犯罪还危害到社会。就是说，犯罪是一种个人打破联结自己与他人的社会契约并对自己所在的社会宣战的举动。犯罪无疑是一种暂时的，在瞬间激活一切人反对一切人的战争行为，在这里是一个人反对一切人。罪犯是社会的敌人，惩罚不应该是对他人的损害赔偿，也不应该是对错误进行处罚，而是一种保护措施，是社会对罪犯采取的反战措施。[10]30生涯犯罪人屡次向社会宣战，似乎预示着他与社会和解绝无可能。诚如福柯所言，社会为其想要摆脱的人安排了不同的命运，其方法是社会控制试图躲避权力的人，控制以这样或那样方式僭越、打破、逃避法律的人。心理学对社会为排斥某一部分人而采用的技术、程序和机关加以粉饰，然后给这部分冠以异常或偏常的名号。社会排斥的概念为我们提供的是社会表象范围以外的个人地位。被排斥的人是在社会表象范围内才会表现如此：在表象体系层面上，他不再与他人进行交流，正因为如此，他表现出了偏常。[10]3-5这一深刻的洞察或许暗示只有国家首先让步才能打破回归悖论，我们不得不反思关于犯罪人是不正常的人的假设是否成立，犯罪人有没有可能是其他性质的人？他们并没有那么坏，那么可怕和不值得信任。如果他们只是“做了错事的正常人”，为自己的错误付出应有代价之后是否可以不附条件地回到普通人中间。从生涯犯罪人的形成过程和当前政策所导致的后果看，视犯罪人为“犯了错的人”，是可欲和可行的。

（四）清理排斥刑释人员就业的一般法律法规

如前所述，不加区分地打击累犯的刑事法律会增加财产型生涯犯罪人的再犯概率，而有关刑释人员就业的一般法律法规对犯罪生涯的影响更为深远和宽广——有犯罪记录者只要试图找工作几乎都会无可避免地遭遇相关问题。 涂尔干历史地研究了世界范围内的刑罚，发现了刑罚演变的两个规律，当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大（量变规律）。[16]328惩罚就是剥夺自由（仅仅是自由），其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型（质变规律）。[16]338虽有刑法格言：“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”。[17]但是，目前国家层面排斥有犯罪记录者就业的法律法规有38部之多，[18]这还不包括各种各样的行业规章和用人单位的内部办法，如《保安服务管理条例》（国务院2010年1月1日起颁布施行）第十七条第一、二款规定：（一）曾被收容教育、强制隔离戒毒、劳动教养或者3次以上行政拘留的;（二）曾因故意犯罪被刑事处罚的不得担任保安员。再如《浙江省安全技术防范行业资信等级评定管理办法》（浙江省安全技术防范行业协会2017年3月17日起实施）第十六条第二款规定：有暴力犯罪、危害国家安全及有组织违法犯罪记录的， 不得从事安全防范工程设计施工业务。如此大规模的广域的就业歧视导致刑释人员就业选择范围越来越窄，有一技之长者可能也无用武之地，只能从事高强度、低收入等相对低端的工作、也往往不能依法签订劳动用工合同，一旦出现劳资纠纷则无法得到《劳动法》的保护。对这些法律法规应当做进一步的梳理、细分和限定，以下原则应当被遵循：（1）不笼统一概地排除有犯罪记录者的就业机会;（2）对过失犯罪者（如高空坠物伤人）不应纳入排斥就业的范围;（3）对财产犯罪记录者与暴力和性犯罪记录者应当根据招录岗位性质区别对待;（4）对一次犯罪记录者和两次以上犯罪记录者的就业限制应当有所区分;（5）一次犯罪前科，10年以上没有再犯者，应当给予与无犯罪记录者同等就业待遇;（6）非国家层面的法律法规明确规定的情形，任何地方法规、行业规章、单位内部管理办法等均不得做排斥有犯罪记录者就业的规定。

（五）锐化对犯罪前科者的累进处遇制度

国家打击和预防累惯犯的没有区分度的笼而统之的政策法律一方面失之过严，另一方面，又失之过宽——起不到特殊威慑的作用。部分屡次服刑者既对本次服刑缺乏痛感，也对以后再入狱没有畏惧。正如有的生涯犯罪人所言：“对监狱生活很适应，进来了就当是休息。”笔者建议，在国家调整了对有犯罪前科者相关的刑事法律和针对刑释人员就业的一般法律法规的前提下，对一次暴力或性犯罪前科者，二次财产犯罪前科者应当设置以犯罪严重程度为基础的，刑罚严重程度与前科次数的梯度关联制度，强化对屡教不改者的惩罚力度，以有效减少被害人和更好地保卫社会。对第三次盗窃者的判刑，可以以初犯标准来计量其基础刑期，再以前科次数进行加权来确定最后刑期。美国联邦量刑指南（The Federal Sentencing Guidelines）为刑期和前科次数的关联设置进行了长期的探索。[19]“如果要计算某一犯罪的恰当量刑幅度，法官必须参考量刑指南的核心部分：由纵横两个轴分别代表犯罪事实以及其犯罪前科状况，然后为由罪行严重程度和前科事实组合而成的 258种情形构建量刑幅度”。[20]笔者认为，此法可借鉴，如某人第3次犯盗窃罪的基础刑期为1年，则最后刑期为1×3×1/2=1.5年，如某人第7次犯盗窃罪的基础刑期为1年，则最后刑期为1×7×1/2=3.5年，以此类推。但加权系数的最后确定应当以阻止刑释人员再犯罪为限度，而不只是追求严惩。锐化的累进处遇制度必须以前科封存和就业限制清理为前置条件，如此宽严相济、恩威并施才能起到终止生涯犯罪人犯罪生涯的作用。

（六）强化对初犯的惩罚和教育

尽管大多数少年犯没有成长为生涯犯罪人，但几乎所有的生涯犯罪人都曾是少年犯。这一观点得到了来自美国和英国的研究数据支持（如墨菲特、法林顿等），笔者的生涯犯罪人调查也发现了同样结论。如果能在少年犯第一次服刑时，就对其犯罪生涯进行预测，识别出那些今后可能会成为生涯犯罪人的少年犯，然后施以针对性的惩罚威慑和教育矫正，防止其犯罪生涯的持续，不失为一种良策。正如本研究所揭示的，第一次国家制裁首次把犯罪人置于看守所或监狱这个充斥着犯罪亚文化和犯罪知识的罪犯聚集之地，犯罪和制裁之后随之而来的是严厉的社会排斥。如果国家只是例行公事地把少年犯罪人抛置在一处“犯罪富矿”进行泛泛地约束和说教，而不强化惩罚和教育，则除感染更多“犯罪病菌”外，还会弱化少年犯罪人对法律的尊重，对警察的敬畏，对监狱的恐惧。由于刑罚执行的宽松，以致于有的少年犯对服刑“没有感觉”，甚至因为结交了新朋友、学到了新犯罪和反侦查技能而觉得“值得”。福柯认为，监狱的运作机制在于：“分配人员，固定他们的空间位置，对他们进行分类，最大限度地从他们身上榨取时间和力量，训练他们的肉体，把他们的连续动作编入法典，维持他们的彻底可见状态，在他们周围形成一种观察和记录机器，建立一套关于他们的知识并不断积累和集中这种知识。”[21]无论是19世纪以前体罚和暴力流行的旧监狱，[22]还是今天主张职业训练和心理咨询的新监狱（我们国家称之为“现代化文明监狱”），都具备福柯指出的监狱的几个根本要素：法典，权力，分类，时间管理，空间限制，规定动作，可见状态，观察記录，知识（实为权力的一种）。监狱设置这一系列程序的主要目的在于：对给社会造成恶害的犯罪者以惩罚，将危险者隔离在社会公众之外，罪犯改造成“拥护……的公民”，“好人”和“健康（正常）的人”。监狱的首要功能在于惩罚，如果惩罚弱化甚至缺席，则会导致少年犯丧失对刑罚的畏惧，从而无法实现其特殊威慑功能，阻止少年再犯的最后一道防线也会陷落。如果刑罚的痛苦无法抵消犯罪的“甜头”，则再犯可能性就增加了。[23]除了强化惩罚以外，应同步强化人生观、价值观、家庭观、文化知识、劳动技能、为人处世、情绪管理、愤怒控制、成瘾性物质或行为戒除、生活危机应对等方面的矫正项目的设计和实施，以削弱与少年犯罪相关的高致罪因素，减少出狱后再犯罪危险。

四、结语

当下，惩罚主义仍然主导整个立法和司法领域此处的“惩罚主义”类似于通常所说的“重刑主义”，但比“重刑主义”范围更广：涵盖了公安机关、检察院、法院、监狱和其他国家机构的“从重”理念和做法。。在欧洲已处于中心地位的“罚金刑”在中国适用比例仍远低于自由刑，并且只属于未入主刑之列的附加刑。赔偿并没有作为与监禁并列的惩罚策略之一被广泛使用。[10]7-9“刑事契约”[24]的理念更是在国家视野之外。当国家把犯罪人视为“坏人”，“伦理性”执法本研究中所称的“伦理性”执法包括但不限于“诱惑侦查”和“钓鱼执法”，它是指公安机关根据内心的确信收集、选择、制造证据，检察院在“事实不清”“证据不足”的情况下起诉，法院在同样情况下从重裁判的情况。、前科报告制度就会大行其道，而前科封存、前科消灭制度则举步维艰。财产犯就会跟性罪犯和暴力犯一样被不加区分地纳入同一刑罚结构和制裁体系之中，而遭到国家和社会的普遍排斥。基于国家与社会一致挤压、排斥刑释人员和生涯犯罪人犯罪类型专门化（基本为盗窃）的事实，可以认为：惩罚主义所衍生的不加区分的前科报告制度、制度化的社会排斥等法律法规和制度无疑是一种“不宽容非理性的恶法”，既阻碍了刑释人员回归社会，也损害了国家与社会的安全及利益。

国家对待生涯犯罪人有三种可供选择的策略：（1）严厉打击。出台类似美国的“三振出局法”，对三次以上前科者科以重刑，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，乃至终身监禁。表面上看，对生涯犯罪人的长期隔离，可以有效保护社会。但这种策略既违背了现代刑法罪刑相适的基本原则，也会得不偿失，[25]4-19导致犯罪行为的激变：盗窃变抢劫、一般抢劫变抢劫杀人。一方面囿于生存困境，另一方面又面临终身监禁的风险，这很可能把生涯犯罪人推向一个更加灰暗的世界——“黑色地下世界”，强化其组织化程度和暴力程度，加深其社会敌意。（2）维持现状，张网以待。国家继续把盗窃犯、强奸犯、杀人犯都看成是“不可信任的坏人”，随时随地紧盯不放：违法必究、有罪必罚、罚则从重。（3）宽容理性地区别对待。封存一次前科未成年者的犯罪记录，免除一次前科财产犯者的前科报告义务，清理限制有犯罪记录者就业的法律法规。

当国家趋向现代治理，刑罚的立场不再只是国家主义取向下维护统治秩序的工具，而是处理国家、社会、犯罪人和被害人关系的手段。因此，刑罚的设定、变更和执行中，就有了更多的权衡和博弈。随着“宽严相济”刑事政策的推行和刑事科学主义的扩张，刑罚自身有了更多的维度和选择，国家和社会对刑罚的适用有了更强的“科学”和“效率”要求。[26]缩短生涯犯罪人犯罪生涯的持续时长、减少犯罪数量及其恶害，并不取决于刑罚的严厉程度和“资格刑”的扩张范围，而是取决于国家如何理性认识罪犯、科学控制犯罪。[27]

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