分析医院、微商、精神性服务提供平台是否为经营者

殷璐

摘要：不论在民商法还是经济法中，经营者的概念总是被频繁的使用。但是经营者的概念却没有被明确的界定。“经营者”的概念最早是在德国出现，在我国，不论是民法、商法还是经济法中都有对经营者相关概念的界定，且在经济法项下个各个法律大多对经营者概念的有所规定，但问题在于实践中无法明晰究竟如何界定经营者，如医院、精神性服务的提供方等。在如何界定经营者方面，徐孟洲教授、李友根教授曾作出论述，给与我们很多借鉴的意义。

关键词：经营者;营利;经营者判断

一、分析医院是否属于经营者

在2000年宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局的案件中，原告为宜昌市妇幼保健站，其在购买和销售药品的过程中收受了宜昌市医药公司和另外九家药品经销企业款和物品，并且该经销企业款和物品都分别入账。被告为宜昌市工商局，其认为原告宜昌市妇幼保健站违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，并向原告送达了行政处罚的决定书。在该案件中，一审法院的判决认为，原告宜昌市妇幼保健站的购买和销售药品的行为都是有偿行为，故而认定是一种商品经营的行为，也因此，原告宜昌市妇幼保健站属于《反不正当竞争法》中的经营者。二审法院维持了此判决，二审法院认为，原告宜昌市妇幼保健院虽然是财政全额拨款的非营利性的一个公益事业单位，但在日常业务活动中所提供的医疗服务是营利性的服务，其行为的性质具有营利性。所以应当依照《反不正当竞争法》对其进行規范。在该案件中，法院对经营者进行界定时，主要是以行为进行界定。

但是对医院是否属于经营者的这一问题，在另一案件之中却有不同的判决。2003年，郑雪峰和陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷的案件之中，郑雪峰和陈国青作为原告，认为该案件应当适用《消费者权益保护法》，但是法院却不认同，法院认为《消费者权益保护法》保护的侧重点在于消费者的合法权益，更多的是规范经营者的行为，故此，人民医院并不属于经营者的范畴，因其并非以盈利（判决书中用了“盈利”并非“营利”）为目的，医院提供的主要是公共医疗卫生服务，并不是商业服务，所以本案并不适用《消费者权益保护法》。

该判决的一个重要理由是，医院并非是以盈利为目的，但笔者并不认同这一观点。虽然在上述判决书中，用了盈利而并非营利的概念，但是根据概念解释可知，盈利的意思为：众多之利、利润。营利指：谋求私利、谋求利润、赢利。其都包含了获得利润的意思。故而，两词在使用上基本含义可以进行替换。《消费者权益保护法》虽然没有明确定义经营者的概念，但其第三条规定：经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法;本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。该条仅仅只是说明了经营者的特征是为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，并没有限定经营者必须具有营利性。或许当时的做法是借鉴了1993年《反不正当竞争法》中关于经营者概念的界定，从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。但是根据2017年《反不正当竞争法》关于经营者概念的修改来看，取消了营利性的限制，故而，如今再对经营者进行界定时，应当取消关于营利性的限制。再者，如今的公立医院也有一部分会引入社会资本，医院出售药品的利润和医疗服务费的相关利润都算作了医院的收入，并且随着市场经济的发展，公立医院的比例也逐步在下降。

二、分析微博、微信等微商是否属于经营者

根据2018年8月31日通过的《中华人民共和国电子商务法》第九条的规定，本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。

淘宝、京东等电商无疑是属于电子商务平台经营者的。但是我们平日中在微信、微博中见到的售货信息的发布者是否属于微商呢？虽然我们在日常的称呼中，都将在朋友圈等平台发布售货信息的人称作“微商”，但其实他们也有分类。主要也分为两种，一种是自己有货源并自己在朋友圈等社交平台进行宣传而销售货物的微商，另一种就是俗称的“代理”，没有货源，但从上一级代理处发货或者从生产商处发货，包括自己囤货和不囤货。关于此，对外经济贸易大学法学院教授苏号朋认为，微商、网络销售等主体都属于电子商务法所约束的范围。笔者也完全赞同这一观点。故而，我们所称的微商也理应受到《电子商务法》的规制。

三、分析精神性服务的提供方是否属于经营者

目前我们所讨论的精神性服务，也算作是服务的一种，我们现在所享受到文化、影视、旅游等，都可以算作是精神性服务。精神性服务的消费在人们的日常生活中已经成为了不可或缺的一部分，我们的日常消费中除了物质生活消费，偶尔也会去听演唱会、看电影，那这些精神性服务的提供者是否又算作是经营者呢？

在2018年12月，著名歌星刘德华在举办演唱会期间，因身体状况不佳，演出效果不好而决定取消本次演出，并表示随后的几场演唱会同样也要取消，具体是否补办也并未确定。刘德华表示会向购买演唱会门票的粉丝们办理退票，但演唱会粉丝们作为消费者面临的也不仅仅是门票价格的经济损失。有消费者作为刘德华的忠实粉丝，为了购买内场座位较好的票，在票已售空的情况下寻找“黄牛”用高出原票价几倍金额购买演唱会门票，并且考虑到演唱会结束的时间较晚，有消费者已在附近预定好宾馆。如此计算，损失便不仅仅是演唱会门票的费用了。在此种事件中，笔者认为，演唱会的举办方应当界定为经营者。根据《消费者权益保护法》第三条，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法;本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。演唱会作为精神服务的一种，演唱会的举办方便是精神服务的提供者，故而，理应是经营者。

结语：

经济法与民法在主体上最大的区别在于公共利益是经济法的第一保护目标，故笔者认为，经济法上的经营者概念远不限于此，判断其是否为经济法上的经营者时，不应仅看其是否按要求办理了工商登记等手续，而应当看其行为是否符合从事生产、经营和服务。

经营者概念虽在经济法项下的各个法律规范中多有规定，但在实践中对其界定争议颇多，正如一千个人心中有一千个哈姆雷特，不同法官的心中对医院等是否应该界定为经营者意见也并不统一。故在司法实践中，要根据不同情形进行判断。

参考文献

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