抵押物出租的法律效力研究

曾德珍

摘要：租赁权是一种用益物权，抵押权是一种担保物权，二者的性质不同，在两种权利并存的情形下，经常不可避免的发生冲突，有时会损害抵押权，致使抵押权的内容难以实现;但有时也会使承租人的利益受到损害。因此，如何解决该冲突是本文的一个要点，首先应该修改导致冲突的根源，然后充分借鉴其他地区立法，完善我国立法。

关键词：抵押权;租赁权;权利冲突

根据我国的法律规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，此时确定何种权利在先的主要方法是看其设立的时间。依据我国的《合同法》，房屋租赁合同自双方当事人在合同上签字盖章时生效，但是在不动产上设立抵押权时，抵押权自双方当事人向有关机关登记时生效，当事人却不能利用此方法来查询租赁权的设立时间。当这两种权利出现矛盾时，已经在相关机关进行登记并公示的抵押权，其设立时间常常晚于租赁权设立的时间。所以，法律赋予租赁权对抗效力，这样抵押权人在处分抵押财产来实现抵押权时便与租赁权产生矛盾冲突。但是由于法律规定的比较简单、比较笼统，在实践中仍然有很多的现实的问题得不到有效的解决。

一、抵押权与租赁权的冲突

抵押权与租赁权主要存在两种关系，即“先抵后租”和“先租后抵”。租赁权实质上是一种权利人转移物的占有的一种债权，具有使用收益的功能，但是在实际生活中，法律为了承租人的利益得到有力的保护，赋予了租赁权对抗效力。在处理同一不动产上存在的抵押权和租赁权这两种权利的关系时，若设定的租赁期限小于等于抵押权实现的期限，没有特殊情况两者则可以同时存在并不发生矛盾;若在租赁物上设定的租赁期限比抵押权的实现期限长，两者将产生矛盾。

（一）抵押权与租赁权冲突的成因

1.抵押权与租赁权的并存

同时设立多个债权，只要没有冲突和矛盾，同时存在的债权、物权都有效。抵押权是一种担保物权，不以占有为条件，即不对特定物进行实体的支配，承租人可以在设立抵押权前、后对租赁物进行使用和收益。正是由于在特定物上设立抵押权并不会使抵押人丧失对该物的占有，这样抵押人在抵押财产上设立的有效的租赁权可能会对抵押权内容的实现产生影响，所以，有效的抵押权与租赁权同存于一个特定物上是二者发生冲突的根本原因。

2.抵押期限与租赁期限存在交叉

抵押人在物上设定抵押权之后，其仍然对该物拥有所有权，同时享有使用收益的权利，当然包括在物上设定租赁权或者其他权利。若租赁物设定的租赁期限大于抵押物担保债务的履行期限，在债务人到期不履行义务的情形下，抵押权人通过拍卖等方式实现抵押权时，这样租赁权变便会受到损害，并且与抵押权的实现不可避免的产生冲突。所以抵押权与租赁权的期限存在交叉关系是这两种权利产生冲突的原因之一。

（二）抵押权与租赁权冲突的具体表现

当“先租后抵”时，在租赁物上设立抵押权之后再到抵押权人实现抵押权之前这个时间段，承租人可以继续占有租赁物，这时租赁权的并不会影响抵押权的实现。但在债务期限届满后债务人仍不履行义务，抵押权人就抵押财产变价受偿时，租赁权能否继续存在于抵押物之上？由于法律赋予了租赁权对抗效力，先设立的租赁权可以对抗在后设立的抵押权。

“先抵后租”的情况下，即对已经设立登记的抵押财产，抵押人仍然对其享有所有权，并进行使用、收益，当然包括自由将其出租。当抵押财产担保的债务履行期短与租赁期限，在债务到期届满后债务人仍不履行义务，抵押物上继续存在的租赁权，便会妨碍抵押权的内容的实现，对抵押人显失公平。

二、抵押权的实现与租赁权

（一）抵押权实现时是否需要除去租赁权

1.对《物权法》190条的争议

关于“先租后抵”和“先抵后租”的问题，我国《物权法》190条已经进行了相关的规定。但是《物权法》第190条第2款与《担保法司法解释》第66条第1款的规定却有一些不同。《物权法》规定后设立的租赁权不得对抗已经先进行登记的抵押权。而《担保法司法解释》的规定并没有对抵押权是否经过登记进行明确的区分。虽然，《物权法》与《担保法司法解释》有一些不同，但不少学者认为《物权法》第190条第2款应该与《担保法司法解释》第6条第1款做出相同的理解。他们之所以这样认为，是因为在一个已经设立抵押权并且经过登记的不动产上，承租人可以通过查询登记簿就可以知道上面已经存在其他权利，如果其仍与抵押人建立租赁关系，说明其愿意自担风险。还有一些学者认为《物权法》190条只有突破《合同法》第229条“买卖不破租赁”的原则，才能更好的发挥它的效能。即在已经抵押的财产上设立租赁权，对于抵押权的实现产生不利的影响之时，保护抵押权人的利益，就应该除去该租赁关系。

2.本人的理解

根据上述争议，可以得出争议的焦点在于：《物权法》颁布以后，在抵押财产上设立租赁权，在实现抵押权的内容时是否必须除去抵押财产上的租赁权。本文同意第二种观点，将不再适用《担保法司法解释》第66条的规定，同时将《物权法》第190条第2款理解为“该租赁关系不得对抵押权造成不利的影响”。我们可以得出结论：“该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权”应该理解为“该租赁关系不得对已经登记的抵押权产生不利的影响”。在已抵押财产上设立租赁权，当该租赁关系对抵押权的实现不产生不利影响时，则不必除去租赁权。

（二）除去租赁关系的损害赔偿问题

在已经抵押的财产上设立租赁权，当该租赁关系对抵押权的实现产生不利的影响，抵押权人可以要求除去租赁权来实现自己的抵押权。抵押权被除去之后，承租人的利益便会受到损失，如何对承租人的利益进行保护是一个重要的问题。

承租人在要求违约损害赔偿不能的情况下可以如何保护自己的利益呢？第一，可以行使租金返还请求权。在一些情况下，承租人已经向出租人交纳租金，而租赁权因为影响地狱犬人抵押权的实现被除去，承租人虽不能依据租赁合同要求违约损害赔偿，但是多出来的租金仍然构成不当得利，向承租人返还租金是出租人的义务返还。第二，可以行使优先受偿权。抵押权人实现抵押权，往往说明抵押人的財产显著恶化，承租人的租金返还请求权有可能难以实现，这时可以考虑优先受偿权，抵押权人实现抵押权内容之后，对于抵押物的剩余价值可以作为承租人优先受偿的范围。

（三）承租人是否享有优先购买权

我国《合同法》规定承租人享有优先购买权，而且在其他法律中并未出现承租人不享有优先购买权的条款。在抵押权人实现抵押权时，承租人是否享有优先购买权有争议：抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财产来实现抵押权，这时租赁关系由于对抵押权的实现产生不利影响已经被除去，享有优先购买权的基础已经不复存在。法律为了保护物的使用关系而规定承租人享有优先购买权，那么只要租赁权对抵押权人不产生不利的影响，承认承租人的优先购买权是法律理性的选择。

本人认为承租人享有优先购买权与除去租赁关系并不冲突，优先购买权有利于发挥物的使用功能同时稳定租赁物上的使用关系。在租赁合同一直持续存在到抵押权的实现为止，承租人一直占有、使用着该物，承认优先购买权可以更好的发挥租赁物的效用。

三、抵押权与租赁权的冲突的解决

（一）解决抵押权与租赁权应该遵循的原则

1.约定优先于法定原则

抵押权与租赁权平等主体所享有的两种民事权利，而抵押关系、租赁关系是平等的民事主体依据法律规定和法律程序确立的民事法律关系。平等民事主体可以在法律规定的范围内按照平等、自愿原则依双方当事人的意思表示进行约定。因此，如果双方当事人之间对于抵押权与租赁权何者具有优先效力进行了约定的，此约定不违背法律的规定，则应该从其约定。

2.“先来后到”原则

“先来后到”原则来源于实践中的“先到先得”原则，符合人们的生活习惯，利于在实践中进行贯彻。设立在后的权利相关人已经明确可能对其权利产生何种不利的后果，仍然确立相关的权利义务关系，后果应该由其自己承担，即承租人通过查询不动产登记簿知道不动产上已经设立了抵押权，其仍然与抵押人确立租赁关系，在将来抵押权人实现抵押权时，不利后果由承租人自己承担。

3.利益平衡原则

法律设立的目的是为了在平等主体之间确立权利义务关系，来调整社会矛盾，调节和平衡各方当事人之间的权益。在实践中处理承租人与抵押权人利益冲突的问题时，禁止极端、偏执的思想，要顾及各方的利益，对双方当事人的权益都予以保护。所以在抵押权与租赁权并存于同一物上并且存在矛盾的情况下，我们应该在不损害抵押权的情况下，平衡协调二者的关系。

（二）《物权法》第190条的完善

《物权法》第190条的规定中，在“先租后抵”的情况下，抵押权设立的条件为“订立抵押合同前财产已出租”;然而在“先抵后租”的情况下，又规定“抵押权设立后财产已出租”，以权利的设立来规定。前后两款的规定的方式的不一致这样造成了《物权法》第190条的漏洞，所以我们应该将“订立抵押合同前财产已出租”修改为“抵押权设立前已出租”，这样前后两款在时间上将互相适应。为了避免法律适用的歧义，本人认为应该将此客体具体的规定为“不动产”。

参考文献

[1] 魏振瀛.民法（第五版）[M].北京：北京大学出版社，2014.

[2] 韩松.民法分论（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[3] 史尚寬.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.