检察公益诉讼中调查取证的刚性问题研究

杨立凡 何瑨玥

摘  要：建立檢察公益诉讼制度是检察机关实施法律监督的重要方式创新。但从制度建设层面看，其调查取证活动缺乏刚性。其原因主要有检察机关调查取证方式刚性的制度保障不足、社会分工形成的专业壁垒、调查对象趋利避害的防卫本能。要增强调查取证刚性，应该对阻扰、破坏调查取证的显性违法行为，应赋予检察机关予以罚款、拘留等司法处置手段;对拖延、抵触调查取证的隐性违法行为，可在调查取证阶段建立法律监督问询制度;细化举证责任分配，明确检察机关调查取证边界;建立与举证能力相匹配诉讼请求机制。

关键词：检察;公益诉讼;调查取证;刚性

中图分类号：D925        文献标识码：A         文章编号：1003-1332（2019）05-0077-05

检察公益诉讼是指检察机关在履行法律监督职能过程中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等特定领域侵害国家利益或者社会公共利益的违法行为，依法提起民事公益诉讼或者行政公益诉讼，追究违法行为人法律责任的诉讼制度。检察机关提起的公益诉讼，既属于民事诉讼或行政诉讼的组成部分，同时又具有国家公诉的部分特质，是党和国家全面推进依法治国战略中的一项重大司法改革举措，也是检察机关履行法律监督职能的重要方式创新。该制度自2017年7月在全国实施以来，在生态环境和资源保护等领域发挥出了司法保护的显著成效。据最高人民检察院2019年2月14日新闻发布会上公布的数据：自2015年7月至2018年12月底试点阶段，全国共收集环境资源类公益诉讼案件线索16.4万余件，提出检察建议和发布公告等诉前程序案件约12万件，提起公益诉讼4611件。实践表明该制度具有旺盛的生命力。但从制度建设层面上看，还面临着检察机关调查取证手段缺乏刚性这一突出问题。

一、检察机关调查取证活动缺乏刚性的基本内涵及表现

（一）检察机关调查取证活动缺乏刚性的基本内涵

何谓检察机关检察活动的刚性？通俗理解，就是检察活动应当具有法律监督和司法办案所应有的权威性和严肃性，作出法律监决定必然带来实际效果，监督指向的违法行为必须得到依法纠正的确定性和强制力。首先，体现为程序上的确定性，即法律规定的诉讼程序本身向前运行不受干扰影响，检察监督行动必然启动相应的诉讼程序。比如，在检察行政公益诉讼中，诉前检察建议嵌入到行政诉讼程序后，检察机关发出的诉前检察建议只会带来两种可预期的结果：一种结果是直接产生了督促行政机关依法履职的监督效果，监督对象根据检察建议依法履职并及时回复整改结果;另一种结果是检察建议在法定期间内未被行政机关采纳，则必然导致检察机关启动起诉程序，推动监督事项进入诉讼环节。其次，体现为实体责任上的确定性，即诉讼活动中各方参与人因其行为产生的法律后果具有确定性。只有当行为人在诉讼活动中的违法行为必然承担相应的法律后果，诉讼程序才体现出其权威性和严肃性。检察公益诉讼制度作为诉讼制度的重大创新，在程序运行的确定性方面已得到充分保障，在实体责任的确定性方面还存在薄弱环节。突出表现在：检察机关的调查取证手段缺乏刚性，严重依赖于相关行政执法机关、被调查对象的配合与支持，对于大量不配合、不支持的现象，检察机关主要是通过开展行政事务性的沟通、协调工作推进解决，导致一批公益诉讼案件线索能否进入诉讼程序得到有效处理具有不确定性。检察公益诉讼调查取证难现象严重制约了检察公益诉讼进一步发展。

（二）检察机关调查取证活动缺乏刚性的主要表现

检察机关调查取证活动缺乏刚性主要表现为调查取证手段缺乏强制力。检察公益诉讼制度中，赋予了检察机关七种调查取证方式：（1）查阅、摘抄、复制有关行政执法卷宗材料;（2）询问行政机关相关人员以及行政相对人、利害关系人、证人等;（3）收集书证、物证、视听资料、电子证据等;（4）咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见;（5）委托鉴定、评估、审计;（6）勘验、检查物证、现场;（7）其他必要的调查方式;上述七种调查取证方式均缺乏法律强制力，都需要相关方面的配合。虽然2018年10月修订的《人民检察院组织法》第二十一条、2018年2月最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高《解释》”）第六条等法律和司法解释均明确规定：对于人民检察院调查取证，有关行政机关以及其他组织、公民应当配合。但这些规定目前还停留于法律宣示性条款的层面，并未具体规定不配合调查取证应当负什么法律责任，实践中缺乏可操作性。两高《解释》第六条还明确规定：必要时可以采用民事诉讼法、行政诉讼法规定的证据保全措施。实践中，检察机关调查核实的绝大部分行政公益诉讼线索，提出检察建议之后会得到行政机关的妥善处理并在诉前程序结案，如前所述2018年检察机关启动调查的行政公益诉讼案件发出诉前检察建议后有效整改率达97%。所以，证据保全措施并不适合公益诉讼线索的前期调查核实工作，实践中这条配套规定基本处于空转状态。

二、检察机关调查取证活动缺乏刚性的原因

（一）检察机关调查取证活动制度保障不足

首先，检察机关调查取证活动的程序制度保障不足。从诉讼制度的运行要求而言，司法活动的刚性蕴于诉讼程序制度之中，体现为程序运行的确定力、拘束力、强制力。比如：刑事诉讼制度全过程都设计有刑事强制措施保障其顺利进行。民事、行政诉讼制度主要是在诉讼规则中设置相应的法律责任强化其程序刚性。一方面，通过设置并贯彻执行举证责任规则，引导诉讼当事人履行诉讼中的法定义务，让不履行诉讼义务的当事人承担不利的法律后果甚至是败诉风险;比如，《民事诉讼法》第六十五条规定：对当事人提供证据逾期且拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。另一方面，对于破坏法庭审判秩序和执行秩序的，给予训诫、罚款、拘留等司法处罚，甚至对恶意对抗国家司法活动的行为追究其刑事责任。《刑法》第三百一十三条规定的拒不执行人民法院判决、裁定罪，就是对于有能力执行而拒不执行人民法院已发生法律效力的判决和裁定的行为作为妨碍司法罪中的一类特殊犯罪予以追究刑责。而对检察机关的调查取证行为缺乏类似制度分到规定。

其次，检察机关调查取证时强制性处置手段配置缺乏制度保障。从司法机关履行職责的要求来看，一般应配置强制性处置手段以应对司法活动中遭遇到的违法行为。现行法律制度明确规定公安机关对于阻碍执法活动的违法行为，可依法采取行政处罚和刑事强制措施。比如，《警察法》对于严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的行为，赋予公安机关采取强行带离现场、现场管制、强行驱散、立即拘留等强力处置手段。人民法院对于破坏审判秩序、阻碍执行活动的行为同样依法具有训诫、罚款、拘留等司法处罚手段。如《刑事诉诉法》第一百九十九条规定，对于诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序且不听从警告制止的，可以采取强行带出法庭、罚款、拘留等强制处分手段，构成犯罪的依法追究刑事责任。根据《民事诉讼法》第一百一十条之规定：诉讼参与人和其他人违反法庭规则的，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任;情节较轻的，予以罚款、拘留。从司法实践看，为司法机关配置强制性处置手段应对司法活动中的违法行为是很有必要的。但现行法律规定中唯独对于干扰、阻碍检察办案活动的违法行为，没有赋与检察机关任何司法处置手段，这是影响检察机关司法活动权威性、严肃性的制度性原因。故增强公益诉讼制度中检察机关调查取证活动的刚性，保障检察公益诉讼制度排除干扰阻力在司法轨道上平稳运行，也需要在制度上赋予检察机关一定的司法处置权限。

（二）社会分工形成专业壁垒

检察机关是司法办案机关，主要活动是适用法律，即根据已知证据判断事实的法律性质和法律责任，本质上属于司法判断活动。对生态环境资源、国有土地、食品药品安全等方面开展法律监督，涉及到环保、国土、林业、水务、水利、城管、规划、住建、财政、民政、税务、食药、卫计等各个行业的行政监管法规以及行业性管理标准，存在专业壁垒。要求检察官全面掌握这些领域的专业知识，既不现实，也不符合现代社会专业化分工日益精细的规律，必须借助有专业知识的机关和人员协助调查。

（三）调查对象趋利避害的防护本能

生态环境资源保护的第一责任主体是行政机关。行政机关普遍存在趋利避害心理，对于阻力大、困难多、需要检察机关帮助排除执法阻力的事项，积极配合检察机关调查取证;对于可能被检察机关提起行政公益诉讼的事项，则面临着作为被告使其执法公信力受损的压力、单位考核考评中负面评价甚至“一票否决”的压力、纪委监察部门追责问责的压力等多种顾虑，对检察机关查阅、摘抄、复制有关行政执法材料等调查取证行为，往往推诿拖延、抵触回避。

综上可见，检察机关对公益诉讼线索进行调查核实所面临的困难，在实践中将是一个长期性的客观存在。破解这一问题，需要增强检察机关调查取证手段的法律刚性。

三、完善检察机关调查取证刚性的构想

（一）赋予检察机关法律监督调查过程中对特定违法行为的司法处置权

对于直接对抗、阻扰、破坏、干扰检察机关司法活动和法律监督活动等显性违法行为，在程序严格、证据确实的情况下，应赋予检察机关予以训诫、罚款、拘留等强制性司法处置手段，以维护检察机关法律监督和司法办案的严肃性、权威性。对于以暴力、威胁方法阻碍检察人员依法执行职务，或者进行打击、报复，情节严重构成犯罪的，依法移送公安机关立案侦查，追究刑事责任。

（二）建立检察机关调查取证的问询制度

与公安机关在侦查活动、人民法院在审判和执行活动中面临着大量以肢体行为等显性方式干扰、阻碍司法办案的现象相比，检察机关在公益诉讼调查取证活动中面临的干扰、阻碍具有自身特点：主要表现为行政机关等检察公益诉讼的相对人对检察机关调查取证活动以工作中的各种借口拖延、逃避、敷衍等软性、隐性方式抵触、不配合。对于显性违法行为予以司法措施处罚，对于大量隐性的抵触调查取证行为，一律予以司法处罚容易导致检察机关调查取证权的滥用和越界，显属不当，应在制度设计上借鉴监督问询制度的机理对上述隐性违法行为予以规制。所谓监督问询，是指履行监督职责的机关就特定监督事项对被监督对象发出问询（质询），被监督对象在规定期限内以规定方式答复问题、说明情况的制度。它是我国监督制度体系中常用的一种监督调查方式。比如：国家权力机关监督制度中规定有质询制度：根据《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，各级人大常委会组成人员通过联名，可向常务委员会书面提出针对本级人民政府及其部门、人民法院、人民检察院某一具体监督事项的质询案，被质询机关必须在法定期限内、以法定形式作出答复、说明，人大常委会根据答复情况进行评议是否达到监督目的并做出相应决议。在党内监督制度中规定有函询制度：根据《中国共产党党内监督条例（试行）》的规定，党的地方各级委员会和纪律检查委员会接到对干部一般性违纪问题的反映，应当及时找本人约谈函询，核实情况。所谓函询，就是对监督对象进行书面询问，被监督对象在规定时限内对函询的问题予以详细说明，并由其所在党组织主要负责人签字后报上级纪委存档备查，对不如实说明情况的要给予严肃处理。在行政执法领域，也有证监会对上市公司重大事项发出公开问询函等类似调查制度。借鉴监督问询制度的机理，可在检察公益诉讼的调查取证阶段建立法律监督问询制度，即遵循举证责任倒置原则，规定检察机关可以就调查取证中的特定问题向行政执法机关发出检察机关法律监督问询函，要求被问询单位在法律规定的期限内，以规定的方式书面答复和说明。进入诉讼程序后，检察机关与被诉方均可将书面问询情况和书面答复情况作为诉讼证据提交，分清各自的举证责任。对于以下内容，可以通过问询予以解决：（1）关于行政机关的法定职责、法定权限、法律依据中的特定问题。（2）特定领域的专业性问题。（3）行政机关在特定时段针对特定事项是否依法履行了监督管理职责的具体情况。（4）国家利益或者社会公共利益受到侵害的事实及状态。（5）其他需要说明的事实。以法律监督问询函调查取证，将有效减轻检察机关调查取证压力，增强诉前程序的刚性和诉讼程序的权威性，形成共享、交流、互动的诉前信息共享机制。一是丰富了检察机关调查手段。二是要求被监督的行政机关就履职范围的专业性问题进行答复和说明，有助于借助行政机关的专业优势，迅速查明专业性问题。三是有助于划清法律责任，将问询的答复情况作为起诉后法庭核实行政机关是否依法履职、是否积极配合检察机关监督调查的一项备查追责的证据材料，产生制度性的约束力。对于故意欺骗、误导性回复以掩盖事实等诉讼中的违法行为，应当追究其法律责任。

（三）细化检察公益诉讼的举证责任，明确检察调查取证的边界

遵循行政诉讼和民事诉讼关于举证责任分配的一般原则、公益诉讼自身规律、检察机关法律监督职能运行规律，细化举证责任分配体系。一是推进刑事附带民事公益诉讼、行政公益诉讼附带民事公益诉讼等“二合一”、“三合一”办案制度，充分运用刑事裁判认定事实、刑事侦查证据、行政执法调查证据。当前，司法实践中根据生态环境与资源保护公益诉讼案件的特点，推进“二合一”、“三合一” 归口审理和统一集中管辖已经成为司法改革趋势。最高人民法院、最高人民检察院先后出台文件进行部署推进。最高人民法院2014年6月出台的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》中明确提出：本着确有需要、因地制宜、分步推进的原则，建立环境资源专门审判机构;其在2017年12月制定《关于全面加强长江流域生态文明建设与绿色发展司法保障的意见》再次提出：推进流域内环境资源刑事、民事、行政案件的“三合一”或者“二合一”归口审理模式。最高人民检察院2019年4月出台《关于长江经济带检察机关办理长江流域生态环境资源案件加强协作配合的意见》，鼓励有条件的省级检察院探索建立长江经济带部分生态环境资源案件集中办理机制。司法改革实践已经取得显著成果。据最高人民法院发布的《中国环境资源审判（2016-2017）》统计数据：截至2017年4月，人民法院共设立环境资源审判庭、合议庭和巡回法庭956个。全国有18个高级人民法院、149个中级人民法院和128个基层人民法院设立了专门环境资源审判庭。有11家高级人民法院实行环境资源类刑事、民事、行政案件由一个审判团队审理的“三合一”归口审理模式。二是合理界定公诉方与被诉方的举证责任分配，防止检察公益诉讼发展为与刑事公诉同质化的检察机关全面举证模式。行政公益诉讼应遵循行政诉讼举证责任倒置的基本原则分配责任。民事公益诉讼也应遵循民事侵权责任分配中对特定领域规定的举证责任倒置、过错推定责任、严格责任等举证规则，让公益诉讼被告基于其实施的侵权行为承担相应的举证责任。如《侵权责任法》第六十六条规定：因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。从目前的规定来看，检察公益诉讼制度规定的举证责任分配还不够合理，检察机关肩负的举证责任过重，需要进行适当调整。比如，两高《解释》第二十二条第（三）项规定：人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料包括：检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。司法实践中执行上述规定执行会面临举证困境。该项举证责任应当分解成两部分：一部分是检方证明“检察机关已经履行诉前程序”，另一部分是由行政机关证明“已经按照检察建议要求依法履行职责或者纠正违法行为”，举证不能则推定为没有履行。从认识逻辑来看，没有发生的行为自然不会留下行为痕迹。如果要求检察机关证明行政机关没有实施某种行为，检察机关唯有在相应的时间段全程监控予以证明，否则别无他法。因此，改由被告方自证其作出了特定行为，否则即推定没有履行特定行为，是比较合理的。

（四）建立与举证能力相匹配的诉讼请求机制

在举证责任分配已经明确的前提下，检察机关调查取证到什么程度，就提出与证明能力相适应的诉讼请求，防止为了追求个案处理达到尽善尽美的程度，而导致案件因调查取证困难而造成诉讼拖延甚至不作为。具体而言，行政公益诉讼的核心诉求是督促行政机关依法正确履行职责以维护国家利益和社会公共利益，具体诉求包括：确认行政行为违法或者无效、撤销违法行政行为、变更行政行为、责令行依法履职几个不同的层次。有的案件只需要判决确认违法并予以撤销即达到目标，有的案件需要责令依法履职。评判是否依法履职，以履行了相应的行政执法行为为标准，还是以行政执法行为所指向的受到侵害的国家利益和社会公共利益得到全部修复为标准，应当根据具体案件综合判断。民事公益诉讼的诉讼请求主要包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等六类。恢复原状、赔偿损失是民事诉讼中终极意义上的权利恢复诉求，在民事公益诉讼中主要是指要求被告履行恢复环境措施、支付修复生态环境费用或生补偿费。在证据无法证明具体损害情况下，仅提出停止侵害、排除妨碍、消除危险等诉讼请求，比将案件长期搁置更有利于依法保护生态环境。因此，在穷尽调查取证手段后，举证能力能够支撑哪些诉讼请求，就提出相应的诉讼请求。以企业埋设地下暗管向长江偷排污水的案件为例：检察机关仅拍摄到偷排污水的影像资料，仅能证明有偷排污水的行为发生，无法证明哪一家企业实施了违法行为，也无法查明排污水量和污水成份。这种情况下，从行政公益诉讼的角度，应该向行政机关发出检察建议书，要求其依监管职权查清相关企业，以及偷埋暗管的违法情况，落实铺设暗管的行政处罚责任。从民事公益诉讼角度看，可以对企业提出停止侵害、排除妨碍等的诉讼请求，具体落实措施就是清查暗管等。上述处理，虽然因为缺乏实际损害大小的鉴定证据而没有提出（或者保留）环境损害赔偿诉求，但能够及时预防违法行為再次发生，相比因调查取证不能而长期搁置案件，效果要好。

注 释：

[1] 董凡超：《诉前程序行政机关整改率达97%——最高检公布中国生态环境检察工作情况》，《法制日报》，2019年2月15日。

[2] 参见《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》、《检察机关民事公益诉讼案件办案指南（试行）》、《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》。

[3] http：//www.sohu.com/a/156931172_170817，2019年6月25日访问。

[4] 司法实践中，存在一些不良企业利用深夜、暴雨或长江水位上涨的时间段，偷排有毒有害工业污水，因污水很快被江水稀释，取证存在相当困难。

责任编辑：刘冰清

文字校对：赵  颖