《合同法》第52条强制性规范反思

牛安琪

摘要：我国《合同法》第52条第5项明确规定违反强制性规定的法律后果，然而司法实务运用过程中却举步维艰。随着《合同法》相关司法解释相继出台，似乎为居中裁判的法官指明了方向，但司法实例表明现实应用并非学理想象的完美。诚然，法律制定得多么天衣无缝，它终归是一套汇集人类法治思想显现于文字的逻辑系统，且必须和纷繁庞杂的社会与时俱进，法解释学技术犹如医学上的治疗技术，针对特定的法规对症下药，为特殊疑难案例提供药方。随着社会经济的飞速发展，法官不得不对具体强制性规定进行法律解释，与之相关的司法解释也面临着再解释的尴尬局面，文章从法律解释的文义解释出发，以目的解释为终点，结合利益衡量方法，通过分析具体案例对强制性规定进行实效评估，并提出相关建议。

关键词：《合同法》 强制性规定 法律解释 目的解释 利益衡量

我国《合同法》发布和实施于1999年，其中第52条第5项为法官裁判强制新规定的合同效力影响案件提供了法律依据。法律无法周严详实的覆盖社会生活的林林总总，那些法律规定自身相互矛盾、含糊不清、时过黄花等漏洞逐渐暴露于司法裁判中，法官作为主持正义的居中裁判者必须在模棱两可的边缘作出选择，自由裁量有时难免偏颇，但这是法官必须接受还要面对的境况。因此，法官必须借助某种技术（包括法律解释、剪裁事实、“空隙立法”、重新界定概念乃至“造法”。）对法律进行适当“修剪”以求作出公平正义的判决。法律解释无疑是众多技术中的优选，对具体强制性规定进行法律解释，包括对法律进行法律解释，甚至对相关司法解释进行再解释。法律解释的目的是在事实和规则矛盾之时发挥磨合作用，在二者之间重建舒缓平滑的关系。就强制性规定而言，有的案件天然吻合部分强制性规定的法律解释释义，少部分疑难复杂案件处于事实和规则的摩擦地带，法官需要进行法内外的利益权衡。本文欲通过司法实务初探结合法律解释学理分析为现实应用提出建议。

一、我国强制性规定相关司法解释适用的现状

《合同法》第52条第5项（下文简称“强制性规定”）依旧是现今的学术热点，其引发的学理讨论和司法争鸣仍在继续。强制性规定既不像其他条款一样非黑即白言之凿凿，也不像有些条款模棱两可含糊不清，相比之下它是一款比较中性的条款，法官无法适用《合同法》第52条第5款作为直接违反的法律依据，只有违反具体的法律、行政法规才能得出合同无效的结论，为了探究强制性规定在司法实务中的应用现状，笔者通过时下权威的司法数据库无讼案例查阅，（由于案例数量之庞杂，笔者选择法院审级较高，纠纷相对复杂的案例进行统计分析）时间限定为2010年至2019年，关键词限定为“强制性规定”，审理法院为“最高人民法院”，审理程序为“二审”和“再审”，文书性质为“判决”，共检索到1257篇案例，剔除二审和再审重复的判决最终得到案例857篇。大多数案例判决结果显示，强制性规定的立法意图主要在于行政管制的现实需要，警戒契约当事人交易过程中的言行举止，规制交易的法律行为，从而最大限度地保护契约当事人主体自由意志和权利。涉及强制性规定的案件中虽然法官判决合同有效远多于合同无效的案例，但是合同无效判决有三点突出问题：第一，强制性规定在司法实务中“大材小用”，判决文书出现“当事人之间签订的《XXX合同》系双方真实意思，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力……”字样的占本次检索案例的五成还多，强制性规定犹如机械裁判的工具却显得毫无应有的法律价值，丝毫体现不出强制性规定的立法艺术，与立法初衷相背离;第二，判决结果不当，一些司法实务普遍出现的问题亟需统一裁判标准。主要表现为同类案件不同判决结果，误将强调行政管理的强制性规定认作严令禁止当事人契约自由的规定，实务中的具体案例后文具体展开;第三，判决说理不明，强制性规定判决文书中有案件事实的陈述、法律的援引，也有司法判断的宣示，最关键的判决说理部分缺乏充分的研析、论证、推理以及作为决定根据的命题讨论。法律解释方法在司法实务中被看做程序性指令去填补因法律自身漏洞造成的约束力真空，这一系列程序性指令构成了法律解释的核心，法官主要借助其中的文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等多种法律解释方法对具体强制性规定进行释义，而文义解释和目的解释是强制性规定搭建起学理研究和司法实务顺畅衔接的主要桥梁。

与之相关的还有强制性规定的相关司法解释，《合同法司法解释（一）》第4条将强制性规定限缩于狭义的法律和行政法规中。但司法实务已经出现运用地方性法规、部门规章作为裁判依据的判决。《合同法司法解释（二）》第14条作为《合同法》第52条第5款的补充条款，但效力性强制性规定辨识问题、其与管理性强制性规定的具体区别方法、违反管理性强制性规定的合同效力如何等问题无论从学理还是实务上依然遭人诟病。司法解释虽然明确规定违反效力性强制性规定的合同一定无效，但涉及合同违反管理性强制性规定时效力没有统一的判断标准，实务案件裁判的五花八门。为此，最高人民法院出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第16条对《司法解释（二）》第14条的限缩有了松动，但具体操作方法含糊其辞，现实可操作性極低。司法解释只是对《合同法》第52条第5项的补充和说明，不可能完全弥合民法法规和案件事实之间的鸿沟，也面临着再解释的需要。由于具体强制性规定的目的决定了其私法后果，法官在裁判过程中为了“自圆其说”无不使用了目的解释方法，本文将重点集中在法律解释能否填补法律和司法解释自身的漏洞，试图为学理研究和司法实务拨开层层迷雾。

二、法律解释元规则——理想的乌托邦

有些学者认为，法律解释存在一个自洽的逻辑体系，即法律解释元规则。所谓法律解释元规则是指法解释方法在具体案件中有固定的排序，法律解释在具体案件中的出场次序也就掌握了解决这类案件的突破口。拉德布鲁赫说过，当出现一种在何种情况下选择何种法律解释方法的元规则，法律解释学才会功德圆满，这时才具有方法论的意义。德沃金、拉伦兹等学者对元规则有乐观的评价，国内大部分法律解释学研究学者也顺理成章地接纳了这个观点。他们认为，法律解释学方法的排序已经为法官审判疑难案件提供了一个基本脉络因此降低了审判的难度，沿着这条学术进路进行探索，法律解释学虽然还在发展但未来可期，但也有相对悲观的观点，譬如卢埃林、波斯纳等学者认为，依目前的司法实践经验可知，法律解释方法的排序是随机的，一些法律解释方法相比其他法律解释方法处于优位，但无法确认任何情形下前位均可取代后位法律解释方法。法律解释根本无法为法官解决疑难案件提供一套操作框架，他们甚至认为法律解释方法之间不存在等级次序，也就是从根本上否定了元规则的存在。

若此规则应用强制性规定中，立法者势必制定适用于强制性规定的一套清晰且有次序的法律解释为司法实践献策，但是否存在适用强制性规定的法律解释元规则呢？笔者认为，强制性规定法律解释元规则就目前的司法现状而言是缺位的，即使立法者根据多年总结的司法实践经验有能力提供一套全面具体的法律解释方法程序性指令，这套指令可以解决当下发生的极具影响力的疑难案件，还缓解了司法审判和社会舆论的压力。但元规则假设的前提是规则内部包罗了所有解决强制性规定疑难案件的正确答案，法官无需顾忌任何法外因素的干扰。为了更直观地感受法律解释元规则与司法实际脱轨，在此将临床实践与司法实践进行对比，临床实践唯一的目的就是将患者治愈，医生的临床经验和方案就是临床医学工作者的智库，讲求治疗方法次序、遵循固有的方法经验方可去除病灶;司法实践却大相径庭，法官需要分析个案情形作出公正的判决，在法解释方法应用方面只取最佳，除此之外还需“考虑”与以往同类型案件判决保持一致性，可见司法裁判库对法官不仅是借鉴裁判经验，更是一种强大的约束力。因此，学界为法解释方法排序只是一个程序性的操作指南，并非硬性规定，法解释方法取舍考验法官如何揣测立法者的真实意图，从而作出最佳效果的判决。不言而喻，现实中法律的含义取决于其文本的字词意思，司法中的法律解释不局限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释，法官必须兼顾法律规则和个案情势，才能在平衡形式合理性和实质合理性后作出公正的判决。因此，法律解释元规则是理想的乌托邦，它不能概括所有强制性规定相关案件的法律解释排序，亦有学者主张通过文义解释探究强制性规定基本的字面含义，为司法裁判提供依据，但其亦存在局限性。

三、强制性规定文义解释的文本局限性

文义解释，又称为语义解释。法律条文由字词句文构成，欲了解法律涵义，须先了解其所用词句，确定其词句之意义。具体而言，首先，采用文义解释的方式识别某一具体强制性规定;其次，由于《合同法》第52条第5款特殊的中介作用，将具体的强制性规定与其连结;最后，判断违反此款强制性规定的合同效力。从文义解释角度判断一个规则是不是强制性规定，一般通过法条的用语方式判别，如果一个法条出现“可以”的用语，该法条带有强烈的“授权性”意味，我们判断它不是一款强制性规范，若一个法条中出现诸如“应当”“必须”“不得”“禁止”的用语，我们认为这可能是一款强制性规范，接下来笔者将通过列举具体法条予以说明。

第一，以《合同法》为例，我国《合同法》共428条条款，出现“应当”字样的有224条，可见“应当”一词在《合同法》出现频率是最高的，但这224个带有“应当”的法条都是强制性规定吗？答案是否定的。譬如，《合同法》第41条：“……对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”该规定不仅设定了法律规范的条件预设，对缔约当事人存在法律规范的指引要求，视情况对号入座。又如，《合同法》第8条：“……当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同……”现行法律法规中“应当”一词多数用来设定一种“提倡”或“倡导”规范，该法条原则上属于一种倡导性规定，立法者提倡合同当事人按照约定履行义务，但并不代表当事人不能变更和解除合同。但是，一些法条中的“应当”确实具有强制性的含义，并影响合同的效力。例如，《合同法》第5条、第6条、第7条;《民法通则》的第4条、第6条、第7条，一旦当事人违反前述规定，将直接影响合同效力，侧面体现了强制性规定的魅力。因此，“应当”一词只能依靠具体的情形才能明晰其确切含义，因为在有些构成性法律规范中，“应当”一词所表达的仅仅是一种可能性或必要性，而几乎没有表达价值判断的意思。

第二，“必须”相较“应当”使用频率较低，言辞比“应当”更激烈，现行民法体系中《合同法》和《民法通则》各有一条，《婚姻法》一共有4条规定，其中第5条：“结婚必须男女双方完全自愿……”，但是现行法律规定受胁迫的婚姻并非无效而是可撤销的。因此，不能说凡是出现“必须”字样的法条均为强制性规定，亦不能说违反带“必须”字眼的法律规定合同必然无效。

第三，“不得”和“禁止”具有一定的共通性，二者都具有命令当事人不得实施某一行为的含义，相比于“必须”有更强烈的强制意味，他们可以视作强制性规定的标志，立法规定也有所体现。在《合同法》中涉及“禁止”字样有2条，“不得”有42条。以“不得”为例，《合同法》第19条规定，“有下列情形之一的，要约不得撤销……”《合同法》76条：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人……而不履行义务。”但也有例外，并非所有出现“不得”“禁止”字样的法条都是强制性规定，部分法条带有半强制性规定的意味，《合同法》第214条：“租赁期间不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。……《合同法》第371条：“保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。……”

通过上文可知，文义解释帮助法官进行适当的排除，当法条中出现“可以”字样就将其排除在强制性规定之外;单独运用文义解释可以对强制性规定进行初步判断，确认强制性规定需要借助其他解释方法，譬如，当法条中出现“不得”和“禁止”的字样时，无法断定该法条就是强制性规定;法条中出现“应当”一词带有些许非强制性意味，法官在司法实务中定要小心甄别，既不能全盘否定也不能断然肯定。由此看来，仅通过文义解释很难理解法律条文真实含义，其容易拘泥于法条文字表面，导致误解或者曲解立法者的真正意图，因此不能狭隘地认为文义解释是辨别强制性规定。它可以是法律解释的起点，但一定不是法律解释适用强制性规定的终点。正如加藤一郎先生所言：“法律规定犹如一个‘框，但不是一般的框，而是一个中心浓厚而愈向边缘愈稀薄的框。规范事项如在框之中心，則甚为明确;愈向四周愈为模糊，几至分不出框内框外。其文义在框之朦胧之地，将有复数解释之可能性。因而应依其他解释方法始能解决。”单一的文义解释面对复杂的强制性规定案件时捉襟见肘，它须与其他法律解释方法结合方能解决问题，目的解释相比之下能够挖掘事物表层之下更为深刻的内核，司法实务中也常用文义解释与目的解释相结合探究案件的深层内涵。

四、强制性规定目的解释兼利益衡量适用必要性

如前文所述，由于法律解释元规则和文义解释的局限性无法全面解决目前我国强制性规定在司法裁判和法学理论中面对的难题，对于这种随社会经济发展而不断变化有特定目的的法律规范，必须将眼光转向法解释学另一种法律解释方法目的解释中来，在每一个法律规范背后都有一个法政策上的立法意图和错综复杂的利益关系，它们隐含在法律之内，对实际法规有着重大影响，而法律文本的某些情况未必尽在法律范围内，除非立法者意图早已包含这种情况。理解法律的真实含义应以型构法律的普遍原则为背景，不能以历史孤立状态中的法律文本为依据，实有必要借助目的解释结合利益衡量方法进行探讨。

（一）目的解释的内核

强制性规定对合同效力的影响问题属于随着社会经济发展不断变迁的法律规定，对法律规定的目的追寻显得尤为重要。所谓目的解释，就是以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释的任务在于清除可能的规范矛盾，缓解文义解释偏颇带来的司法裁判结果不一的局面，尽可能地划定法律规定的明确界限。按照主流观点，目的解释分为两大类，一类是主观目的解释，即探究历史上立法者的心理意愿为解释目的;另一类是客观目的解释，解析法律现今存在的意义为目标。区分主客观目的解释在司法裁判和法学研究中能更细致地进行分析和应用。实务中法官多先揣测立法者意愿，即采取主观目的解释，客观目的解释在主观目的解释难以解决之时方派上用场，主观目的解释必须通过客观目的解释进行补充来适应当下的社会经济形势。

王泽鉴先生认为，任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践立法趣旨为其基本任务。任何人于解释法律时，须想到的基本问题是：为何设此规定，立法目的何在？立法趣旨之探求，是阐释法律疑义之钥匙。依王先生所言，目的解释之所谓目的，除法律之整个目的外，似包括个别规定、个别制度之规范目的，而个别规范之目的，可能与该规定之意义内容不同。我国《合同法》立法初衷为了保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会现代化建设。强制性规定的设置是以保证当事人契约自由和保护私人合法权益为立法旨意，侧重于政府行政管理上的需求。我国《合同法司法解释（一）》第4条将强制性规定的适用范围进一步限缩，但是司法实务却为地方性法规和行政规章敞开了大门，譬如，福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷一案，最高人民法院认为中国保险监督管理委员会的《保险公司股权管理办法》从法律规范效力位阶上不属于法律和行政法规，而是明显的部门规章，但是依据《中华人民共和国保险法》第134条规定的明确授权，不难看出该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益。因此，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，产生直接违反《中华人民共和国保险法》一样的法律后果。根据最高院的判决结果，我们不难揣测其现今的对《合同法司法解释一》第4条应该“翻译”为：“……以全国人大和国务院制定的行政法规为依据，地方性法规和行政规章具有相同立法目的且已通过严格的制定程序和合理性审查机制的可适当纳入”;判断《合同法司法解释（二）》第14条对管理性强制性规定对合同效力的影响，根据具体个案结合对具体强制性规定的目的解释加以诠释衡量，做到充分尊重民事主体在民事活动中的意思自治，维护交易的可预期性和稳定性。

苏永钦先生则认为目的取向解释常常会导致规范适用的限缩，使国家强制在私法自治领越要“见好就收”，强其所当强而又小心呵护自治机制，使其免于不必要的扭曲。所谓目的限缩是指法律条文的文义应涵盖某一类型，但是依立法本不应该包含此类型，由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是为了贯彻规范意旨，遂将该类型排除在该法律条文适用范围之外。目的性限缩需要填补的漏洞，是法律规范的隐含漏洞，即按规范旨意本应就某类型设限却未设限，致使法律条文文义涵盖过宽，将本不应该包括的类型包括在内。通过目的性限缩将该类型剔除，通过法解释重构强制性规定及采用目的性限缩方法加以解释，《合同法》第52条第5款结果解读为：“违反法律或者行政法规的合同无效，但如果法律目的并不以之为无效的除外。”笔者赞同这种解读，具体强制性规定的立法目的可以是合同无效也可以是合同无效以外的其他私法后果，只能说明该规定本身存在着漏洞，更体现了对法律进行法解释的必要性。耿林老师认为当司法实务中的某一合同违反了强制性规定却依然应当有效时，我们不是以立法者身份在创造法律，更不是无视法律，而是以法律适用者身份运用法律。譬如，叶舒娇、张怡与台州恩都酒店有限公司、玉环县德嘉置业有限公司等股权转让纠纷一案，浙江省台州市中级人民法院认为，我国《公司法》第16条第2款和第3款规定，从条文用词“必须”和“不得”来看确属强制性规范，但该条款属于规范公司内部决策，调整公司治理结构权力行使的强制性管理性规范，而非强制性效力性规范，并未明确规定违反法律后果时合同无效。最关键的是《公司法》与该条款的立法目的均在于规范公司的组织和行为，防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当利益输送，损害公司资产独立和完整，从而损害其它股东以及公司债权人的利益，故不能根据无股东会决议，直接确认担保合同无效。由此可见，我国《公司法》立法目的并不在于禁止公司的关联担保交易行为，目的解释此时填补了《公司法》第16条的隐含漏洞。上述案件事实纠纷相对简单，援引法条较单一，单一的运用目的解释即可解决问题，但是在复杂的司法实务中，法官除了依靠目的解释，有时还需要借助利益衡量解决问题，更多时候则需要二者结合才能解决问题，因此利益衡量在法官判断强制性规定对合同效力的影响时有着至关重要的作用。

（二）利益衡量的检视

现今的无数案例告诉我们利益衡量是目的解释发展至今的必然要求，法官审理涉及强制性规定相关案件时采用目的解释和利益衡量双管齐下，它让目的解释更加灵活、更具弹性，更体现了现时利益和价值判断。那种认为单从法律条文就能作出结论的方法早已终结，利益衡量侧重实质的判断，就具体个案来说，任何一个强制性规定的背后隐藏着各种利益关系，而这些利益就是每一个强制性规定所要保护的，同样合同本身也有其要保护的利益，这种要保护的利益就是合同自由，大而言之就是私法自治。这是合同自由和法的安定性的一场博弈，居中的裁判者衡量利弊优劣后作出实质的判断，给出合理化的理由生成判决。

案涉具体法域不同，法官衡量的价值判断标准大不相同。首先就宪法而言，是我国的根本大法并代表国家公权力，规定了治国安邦的总章程，适用于中华人民共和国的全体公民，若其他下位阶的法律与之发生利益冲突，必将优先遵照宪法规定;其次，刑法领域，其立法目的是惩罚犯罪保障人权，刑法条文对各式各样的犯罪作了十分周严的构成要件，不允许类推解释方法随意扩张缩小处罚范围，若事实与条文不相吻合，应立即作出无罪的认定;与上述具有强制性、代表国家公权力意志的法律不同，民法是解决平等市民间人身和财产纠纷的法规，拿我国《合同法》为例，开宗明义即表明本法立法目的，第一，保护合同当事人合法权益;第二，维护社会经济秩序;第三，促进社会主义现代化建设。保护当事人权利居于首位可以彰显《合同法》维护当事人交易自由、保护私人合法权利、私人自治的立法理念。作为对等当事人背后的利益考虑判断，除了极特殊的案例诸如劳动法领域纠纷，判决结果普遍倾向劳动者，消费者的权益更加值得保护外，学界还未形成民法统一的利益衡量判断标准。

为了使法官在裁判过程中更好地将利益衡量适用于强制性规定相关案例，本文总结了具体方法：首先，判断涉案当事人潜在的利益代表，这是利益衡量的第一步。判断案属何种利益，譬如当事人代表的是个人利益还是社会利益、国家利益等，还要探寻利益背后的合法性。相比之下棘手的是第二步，之所以必须采取“个案利益衡量”方法，一言蔽之是缺乏一个涵盖所有法益及法价值的明确阶层体系，犹如看图表一样对号入座获得结论。衡量和取舍各种利益，对不同利益进行价值排序是困扰学术界、实务界多年的问题，许多法学家都试图建立一个固定的利益价值位阶力求解决所有问题，还有学者认为国家利益高高在上一定优先于社会利益和个人利益，同理社会利益优于个人利益不言而喻，但这样判断十分武断，笔者赞同国家利益高于其他利益，但是当社会利益和个人利益发生冲突时，需要结合个案具体分析，但大方向是判断应受保护法益被影响的程度和某种利益让步时损失如何。

进行利益衡量时必须首先完成法律体系内的合法性论证，而且适用利益衡量要考虑场合情境不可恣意裁量，要言之有理也要注意逻辑的建构，通过利益衡量得出的结论能从形式上给合法规范予以说明，利用利益衡量进行实质性判断，实际就是说服力或可接受性的问题，不能说服法官的判决、裁决是没有意义的，而经典的先例判决无疑是法官裁判中寻找支撑性理由的捷径，以下笔者通过对几个经典案例的剖析，力证目的解释和利益衡量是解决强制性规定案件的优选组合。

（三）强制性规定法目的解释和利益衡量司法应用分析

司法解释及法学研究以如下的方式分配各自的解释任务：后者指出解释上的问题，并提出解决之道，借此为司法裁判作好准备;前者则将法学上的结论拿来面对个别案例的问题，借此来检验这些结论，并促使法学对之重新审查。目的解释和利益衡量二者相结合，一方面，利益衡量帮助目的解释确定具体强制性规定的立法目的，试想若立法目的十分模糊，可以通过衡量当事人所代表的利益去探索具体强制性规定的立法目的;另一方面，如果说利益衡量决定了判决结果量的进展，那么目的解释就决定了案件结果质的走向。目的解释首先明确了方向，利益衡量决定沿着方向上走多远，法官最终找到案件的最佳突破口和裁量点，此时问题迎刃而解。在检索的案例中，合同类型位于前四的是买卖合同、建设工程施工合同、租赁合同和借贷合同;其中纠纷焦点问题在合同主体违法、合同标的违法、合同形式或缔结程序违法、合同目的违法四种。由于合同目的违法案例争议较少在此不论，本文以下着重探讨分析前三种纠纷焦点问题。

第一，合同主体违法。建设工程合同施工方的资質、借贷合同中贷款方的资质违反法律规定，是合同主体违法的主要情形;另外，还涉及房地产经纪机构从业资质、旅游从业人员资质、图书出版发行的资质、印刷加工营业资质、行医资质、教育培训办学资质等等。

合同主体资质违法是违反强制性规定最为常见的案例，李建路与陕西路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，李建路以献县宇发建筑器材厂（乙方）的名义与陕西路桥集团有限公司（甲方）签订了《支模搭设承包合同》，李建路作为承包方依约完成项目工程，路桥公司却以李建路方没有支模搭设相关资质为由拒付工程款。

该案一审法院认为，《建设工程安全生产管理条例》第17条的规定系管理性规定而非效力性强制性规定。行为人是否具有相应资质，仅涉及行政管理和行政处罚问题，不影响签订合同的资格及合同效力。且本案路桥公司不能举证证明本案李建路一方搭设的支模系整体提升脚手架、模板等需要施工者具有相应资质的自升式架设设施，由于双方所签订合同系双方真实意思表示，应属有效合同。但二审法院认为，脚手架是为建筑施工或安装施工而搭设的上料、堆料以及施工作业用的临时结构架，脚手架的搭设属于高空作业，具有一定的技术性、专业性，脚手架的搭设人员和分包企业应具备相应的资质。李建路方不具备脚手架工程分包作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1项的规定，原审法院对合同效力的认定有误，最终判决《支模搭设合同》无效。

笔者支持一审裁判结果，二审判决合同无效违背了立法者主张交易自由的意志。从立法意旨看，国家制定《建设工程安全生产管理条例》是国家为了加强对建设工程生产管理，维护市场经济秩序和社会公共利益，保障权利人的合法权益，促进建设工程生产的健康发展，是政府行政管理上的需要，代表了社会公共利益的价值取向，而非禁止当事人自由意志达成的契约。即使判定涉案合同无效，还是无法从源头解决《建设工程安全生产管理条例》所规定的合同当事人必须具备相关合法资质的根本问题，没有必要通过否定涉案合同的效力，消灭当事人之间的交易达到行政管理的目的。本案中，李建路方前期投入大量人力物力资源，消耗巨大的时间金钱成本，依约完成了工程项目，只因违反行政管理相关规定整体否认合同效力是严重违背市场经济鼓励交易的目的，此时李建路的个人利益远高于行政管理的社会公共利益，本案最合理的解决方式莫过于肯定合同的效力，保证交易的顺利完成;对李建路方的施工队予以行政处罚，并要求其在一定期限内补办脚手架工程分包作业资质，这样无论从形式还是从实体都能保证交易安全有序地进行，进而实现合同交易价值和我国《合同法》的立法目的。

第二，合同标的违法。当事人没有合法权属证书的房产和原则上禁止交易的集体土地使用权是实务中出现的两类高频案件。另外，夫妻共有房产的转让、营业执照的转让属于合同标的违法的其他情形。

实务中如司海林、袁辉房屋买卖合同纠纷一案，当事人司海林认为合同另一方当事人袁辉出售的涉案房屋未取得产权证书提起诉讼，并提出《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的……”，卖方袁辉主张双方签订的《房产买卖合同》无效，本案焦点在于《房地产管理法》第38条是否属于效力性强制性规定，如果属于效力性强制性规定则合同无效。

笔者认为《城市房地产管理法》立法意旨是为了加强对城市房地产管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，是政府行政管理上的需要。具体到第38条第6项，是偏重行政管理的法律规定，其主要是为了维护房地产市场秩序，明确房地产的来源及归属，是国家对房地产的一种管理和监督行为。从法条规范的内容看，符合第38条规定的情形不动产不得转让，即无法产生物权转移的法律效果，从法条规范的意向看，该条会导致物权上的变动，但不会引发债权的改变，不动产买卖合同效力不受影响。这点从规制的对象解释也行得通，“未依法登记领取權属证书”仅是对一方当事人及合同履行的约束，不影响合同行为本身的效力。因此，法条规定“不得转让”，不是禁止以该房产为标的订立合同，而是无法产生不动产产权转移的法律后果，不否定债权行为的有效性;从利益衡量角度出发，本案属于市民间财产纠纷，平等主体之间的利益纷争，买方司海林意欲购买涉案房屋，做了一系列的前期准备工作，并且已交购房定金50000元，由于卖方隐瞒房屋权属实情，合同相关房产房价大涨，卖方无意继续履行合同等主观因素导致合同无法依约履行的原因。由此来看，实务中卖方买方的个人利益取舍显而易见，由于卖方的过错使合同目的无法成就，显然对买方司海林的个人利益保护明显高于卖方。如若主张合同无效，不管恢复原状还是补偿损失，都将支出大量额外的交易成本和诉讼成本，不啻于彻底否定未取得产权证的房产所有交易的合法性，对房地产市场交易也是不利的。况且当前房产一级市场采取期房方式进行交易的占据主流，从房屋卖出到办理房产证，再到国土证，以及现在的不动产证的期间普遍为两至三年，甚至有更长者，如彻底否定合法购买而尚未取得权利登记证书的此类房产的交易，不利于整个房地产市场的健康发展，不利于资源的合理利用。另外，在当前预告登记制度和合同网签备案已经普遍实现的情况下，未取得权利登记证书的房产的交易安全已经得到了相应的保障。所以法官最终判决《城市房地产管理法》第38条第6项规定应当属于管理性强制性规定，故双方签订的合同属于合法合同，合同依法成立并有效。

第三，合同缔结程序违法。主要有土地承包经营权擅自再发包、水上游艺项目未经审批、国资买卖未经审批、涉外借贷未履行登记手续、未经招投标程序签订建设工程合同、房屋承租人擅自转租房屋等情形。

作为最高法院的公报案例，崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷一案，在山东省青岛市人民政府一次招商引资活动中，南太置业股份有限公司参与到当地旅游开发项目中来，就土地使用权问题南太公司与崂山区土地局签订《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）。崂山区国土资源局认为《出让合同》附条件约定未达成，且合同违反了《城市房地产管理法》《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的相关规定，主张该合同自始没有法律效力。

笔者认为，我国政府机关对合同审批的权限和职责源于法律和行政法规的强制性规定，当事人履行正常的审批程序，不属于当事人合同约定的事项，更不是附条件合同的约定范围，即《出让合同》出让方案需经政府批准生效的约定不产生限制合同效力的法律效果，《城市房地产管理法》第9条立法目的是为了加强对城市房地产市场的管理，保障房地产权利人的合法权益，是政府行政管理上的需要。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》立法目的为了相关合同签订后完善招标、拍卖、挂牌的手续，属于对出让合同的变更或者解除，影响的是出让合同能否实际履行以及是否解除问题，亦不影响和限制合同效力;从利益衡量角度出发，崂山区国土局代表了社会公共利益的价值取向，其主张的行政审批手续和招标是政府行政管理上的需要，而非禁止当事人自由意志达成的契约。南太公司一方代表了个人利益，其不仅如约履行义务还支付了土地补偿费。崂山区国土局没有依约办理《国有土地使用权证》，反而以合同无效为由通知南太公司解除合同，实质上崂山区国土资源局未严格执行国家政策，造成双方签订的《出让合同》无法继续履行。虽然国土资源局代表了社会公共利益，由于其过错在先且造成合同无法继续履行的实质影响，更无法挽回南太公司利益严重受损的局面，最高法院判决承认合同的效力，但合同履行方面在所不议。

以上三个案例只是强制性规定在司法实务中的缩影，司法实务中法官经常采用目的解释的方法裁判强制性规定的案件，有些判决堪称经典被列为公报案例，有时却出现错判的尴尬局面。结合目前我国的司法裁判现状，虽然多数案例以肯定合同效力和尊重当事人私法自治为主，但也有少数个案裁判不当。检索的判决显示目的解释和利益衡量二者结合应用频率较低，一些案例即使采用了利益衡量，裁判说理部分也是一笔带过，难以令当事人信服。在强制性规定对合同效力的影响三类案件中，司法实践中对合同主体资质违法问题存在裁判标准不一和裁判结果混乱情况，对合同主体资质应结合法律和行政法规的立法目的和价值衡量取向进行双重解读;合同标的违法案例，我们不仅看到管理性强制性规定和效力性强制性规定区分实属困难，还要摒弃固有的合同标的违法及合同无效的传统司法裁判观念;合同缔结程序违法案例中，最后利益权衡下社会公共利益让步于个人利益时，并非在所有案件中社会公共利益均高于个人利益，法官在裁判过程中每次还要考量具体的个案情事，没有任何一个个案与另一案件完全相同，不能期待获得单凭涵摄即可解决问题的规则。

令人欣喜的是，我们看到了司法实务的进步，众多合同类型案件中，建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额近年来均大幅上升，新类型案件和新问题向建设工程施工合同纠纷裁判标准提出了新的挑战。2019年2月1日出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第2条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由的，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理的，并以未办理手续为由请求确认建设工程社工合同无效的，人民法院不予支持。”《解释（二）》第2条主要针对未取得规划审批手续和能办却未办审批手续请求确认合同无效的问题进行立法规制，统一了司法实践中长期存在同类案件不同判决结果的问题。纵观《解释（二）》可见，最高院立法时考虑了多重價值取向，包括保障建设工程质量、保护农民工等弱势群体利益、维护建筑市场秩序、促进建筑业健康发展、平衡各方当事人利益等。其中，保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全始终位居第一。这一解释无疑是常年累月的司法实务经验作用于立法和司法解释的结果，也为其他导致合同无效的强制性规定立法及司法解释做出了表率。简而言之，实则是立法技术应用于司法解释，这里的司法解释是细则化的立法。

五、结论

我国现阶段司法实务中对《合同法》第52条第5项的适用存在着强制性规定认定标准不清晰，案件裁判尺度不一等缺陷。实践中现有的经验总结如下：第一，强制性规定明确规定何种法律行为将导致怎样的法律后果必须严格遵守，譬如合同标的违反即合同无效。如果没有明文规定，则需要仔细分辨，合同的效力不止于有效和无效，还有其他效力状态譬如效力待定、可撤销等。第二，违反效力性强制性规定的合同无效，违反管理性强制性规定的合同效力仍需作细致区分，这也是实务中经常出现问题的地方，经验通常肯定违反具有行政管理性质的管理性强制性的合同效力。第三，违反社会公共利益的合同并非全部无效，需要结合案件事实进行具体分析。法官有时只适用目的解释即可，但更多时候需要同时借助目的解释和利益衡量解决问题。合同主体资质、合同标的、合同形式等实质是事实认定的过程，而法律行为的影响力、社会公共利益和法律行为效力均衡性的价值判断其实是利益衡量的过程。无论不远的将来立法者对《民法通则》和《合同法》具体细则进行修改，甚至编纂学界倡导的专属我国的《民法典》，在强制性规定以公法强制和私法自治的协调为理念，本着尊重当事人意思自治，对交易自由形成天然的保护为立法旨意。由于立法技术难以穷尽强制性规定的种种，法官在司法实务的使用过程中应更加慎重，根据个案情形综合规定目的、利益衡量等各种法学方法的基础上逐步确立妥帖合理的司法案件处理方式，得出公正合理的判决结果。

拉德布鲁赫指出：“是解释追随着解释结果，而不是相反。”法律解释的终极目的不是对法律文本的正确解读，也不是探求法律意旨的准确把握，而是为某种判决方案提出有说服力和根据的法律理由。目的解释是反形式主义的一种，其解释的信息来源和范围都十分广泛，通常要考虑立法意图、学界主流观点、公共政策以及常识意义的公平正义等多种因素。法官要在法律弹性允许的限度内，做到具体案件具体分析、灵活面对实务中的各种问题，当法律规定目的模糊借助其他力量找寻立法目的时，利益衡量就是其中的一种选择，还有政治性的判断、功利性的权衡、法官的自由裁量，各种方法的选择不是智识性而是策略性的。我们也必须清楚认识到，绝非像套用数学公式一般自然得出百分百正确的答案，学术界和实务界的解释虽然对法律规定可称之为“正确的”解释，但是没有一个解释可以主张它就是终局性并且使用于任何时间的“绝对正确的”解释，实务裁判中由于社会经济发展，人们价值观的转换，当事人利益的转移，强制性规定的立法目的和价值基础可能随之变动，无论采用何种方法，法官都是在接近最准确的立法目的，做出符合逻辑和与现实社会价值观相符的结论，也就是说，强制性规定相关问题的研究和探讨会一再面临新问题，这注定是一个漫长的过程，而非一劳永逸之事。