要素视角下地方立法规则研究

崔红

〔内容提要〕地方立法普遍缺乏可操作性的问题，造成地方立法不能适用只能成为摆设。从中央立法与地方立法的关系上看，地方立法担负着细化法律的任务。地方立法不可或缺法的概念、原则和规范三要素，法律规范假定部分必须明确，行为模式必须具体。

〔关键词〕地方立法法的要素法律规范

我国法学界对法的要素持有几种主要学说，三要素说认为，法由原则、概念和规范三种基本要素构成。其中法律规范三要素说认为，法律规范包括假定、处理和制裁三个要素。我国《立法法》的法制统一的原则、科学合理的原则以及不抵触的原则，是地方立法技术应遵循的总的原则。本文运用法的要素构成理论和法律规范要素构成理论，分析归纳地方立法对法的要素和法律规范要素的适用规则。

一、地方立法不可或缺法的概念和原则要素

我国地方立法的普遍情形如下：一是将上位中央立法的原则和概念重述，作为地方立法中的法条。二是将上位中央立法概念和原则，在地方立法的法条中进一步落实性地阐释。三是在地方性立法的法条中，不再阐述概念和原则。以上三种做法反映了地方立法对于法的原则和概念的随意性，其理由应该是地方立法均是在第1条立法宗旨中阐述了以上位中央立法为立法依据，在法条中已明确表示该地方立法是依据××法或××法规，这是地方立法的惯例做法，意味着上位法的概念和原则自然就是地方立法的概念和原则。由此，地方立法对法的原则的阐述有无均可。学界对这样的做法持赞同的態度。本文不赞同上述做法，主张概念和原则是地方立法不可或缺的要素，在地方立法中应做精准的阐述。理由如下。

1.概念和原则是地方立法不可或缺的构成要素。从规范主义出发，立法是要式行为，法的要素是法的构成范式，地方立法必须注重法的要素及其逻辑的构成。从地方立法具有法的属性来看，地方性法规和地方政府规章是独立的规范性法律文件，原则和概念作为法的要素，不仅是中央立法的要素，也应该是地方立法的要素，这是学界和立法实务中不争的事实。

2.概念和原则具有的方法论的价值。概念和原则既具有本体论意义，也具有最基本的方法论意义。即概念和原则在立法、执法和司法中具有方法论的价值。法律概念是组成法律规范（法律规则）和法律制度的语言材料，也是组成法律原则的语言材料。基本原则是贯穿于整个立法，体现立法目的，反映立法的性质、基本特征，对立法、守法、执法、法律监督等各个环节具有普遍指导作用。因此，地方立法应该重视法的概念和原则，即使是与中央立法重复，也应该重述之。

二、地方立法中法律规范要素的假定部分必须明确

法律规范的假定是法律规范适用的基础，没有明确的假定部分，会造成适用上的混乱。地方立法的法律规范的假定部分体现在法律效力的规定上。法律效力也就是立法适用的范围效力。法律效力包括地域效力、时间效力、对事的效力和对人的效力。

1.地方立法必须明确规定适用的地域范围。地方立法适用的地域范围也即地域效力。比照中央立法的做法，一般在总则中明确规定。但地方立法中，一是有的在总则中规定明确。二是有的没有明确的规定。

2.地方立法必须明确规定适用的时间效力。时间效力是指立法生效和失效的时间。如果是初次立法就没有失效的时间，那么与中央立法一样，地方立法都在附则中规定时间效力。一般立法不能立刻生效，特殊情况下可以公布后立刻生效，有的地方立法需要批准后生效。有必要强调的是，无论是地方性法规还是地方政府规章，依法都有备案制度。虽然备案与生效程序的关系没有明文立法规定，但是备案总是在生效前，一般都是立法公布30日后生效，立法公布后30日内备案。

3.地方立法必须明确规定对事的效力。地方立法中事的效力是指地方性事务，地方立法对事的效力是指立法权限范围内的地方性事务。根据《立法法》第72条第一款和第二款规定、第82条第二款规定操作。

4.地方立法必须明确规定适用的主体。适用的主体也即对人的效力规定，是指立法中权力（权利）和义务以及法律后果的承载者，因此在立法中的主体属于假定部分。在规定主体时要考虑到如下几个方面：一是宪法主体可分为一般宪法主体和特殊宪法主体。二是权力（权利）的性质，是私权利还是公权力，决定了权力主体的不同类型。三是权力（权利）的主体也是义务的主体。四是自然人、法人或者其他组织的国籍，不能笼统地规定“个人”，要注意使用“公民”和“自然人”的区别。

综上所述，法律规范只有明确的假定部分，才能明确法律规范适用的条件和情况，当然不是所有的假定部分都需要明确，地方立法已经形成的习惯，而又不影响适用的可以不规定，如民法中关于行为能力的规定，地方立法可以省略。

三、地方立法中法律规范要素的行为模式必须具体

地方立法规范的处理部分是法条适用的前提，要求地方立法必须以文字的形式直接表述。法律规范的处理部分主要有三种行为模式，一般是允许做什么即为授权性模式，应该做什么即为义务性模式，禁止或不得做什么即为禁止性模式，在地方立法中，上述三个行为模式不仅要明确反映地方立法的目的，而且要做到与中央立法的衔接。

1.授权性行为模式。授权性行为模式包括对行政主体的授予权力的行为模式和对私权主体的权利模式两种。被授权主体的不同，地方立法规则也不同，一是地方立法中对行政主体的授权性行为模式的规定应注意：首先，法律、行政法规中的授权性规范落实到地方立法中，变成义务性规范（这点在下文义务性行为模式阐述）；其次，地方立法设定行为模式要遵守立法的权限；最后，地方立法细化授权性行为模式要遵守上位法的规定。二是地方立法对法律、行政法规规定的授权性行为，如对个人、法人或其他组织的可以做什么的授权，也即选择性行为模式，应该制定保护性规范。

2.义务性行为模式。这是要求行为主体应当做什么的行为模式。由于主体的不同，可分为行政主体的义务型模式和私权主体的义务性模式，前者主体主要指行政主体，即行政机关和授权主体，后者主体指个人、法人和其他组织。一是地方立法的行政主体的义务型模式与中央立法规范的关系，一般有两种情况：首先，根据地方立法与中央立法不抵触原则，法律、行政法规中要求地方政府必须履行的义务，即中央立法中要求地方政府应当……，地方立法不能变成可以……，地方立法不能把中央立法的义务性规范变成选择性规范；其次，在《宪法》101条规定的地方政府权限范围内，法律、行政法规中对地方行政主体的职权性的命令性规范，在地方立法中应该以义务性规范出现。地方立法应将职权性命令落实到具体的政府和具体的工作部门。二是地方立法中的私权主体的义务性模式，法律、行政法规要求个人、法人以及其他组织应当做什么，是私权主体必须履行的义务，地方立法不能变成可以做什么的选择性规定。有时，地方立法采用授权性规范，同时又采用设定义务规范，即明确可以做什么同时又必须做什么或者该规范既是权利规范又是义务规范，这种情况下要求对义务规范必须明确规定。

3.禁止性行为模式。禁止性规范的行为也是义务性规范，表现为不得或禁止作为。禁止性规范的行为模式是不可为的否定式义务性规范。一是法律、行政法规中已设定的禁止性行为应视为地方立法的禁止性规范，并结合地方的具体情况进行细化。二是地方立法对法律、行政法规的禁止性规范要依法创设。如《行政许可法》第15条第二款“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章……其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”

（作者单位：沈阳师范大学法学院）