文|姚海林
2018年全国建筑业总产值23.5万亿,占全国GDP的比例达到了26%,建筑业在我国国民经济中的重要性不言而喻。建筑业中工程施工又占绝对大的比例,因此,作为施工业务的重要法律文件—“施工合同”显得特别重要。施工合同涉及工程质量、公共安全、农民工工资保障、建筑业市场秩序等多个方面。
我国对施工合同实行较为严格的管理,一是对工程承包主体实施资质管理,二是对施工合同的缔结施行招投标制度,另外还对施工合同的履行进行严格管理,禁止工程承包方违法分包、转包、挂靠。转包和挂靠一定是违法的,而分包则不一定。经发包人认可的专业分包和劳务分包是合法的,肢解分包、再分包等是违法的。2019年1月3日,住房和城乡建设部印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,对违法分包、转包、挂靠行为予以更为明确和清晰的界定并进行严格处理。
然而市场是灵活的,不断变换形式突破相应管理规范。近日通过与业内企业实务交流,了解到不少企业的担忧。有的企业担心内部承包被认定为转包或挂靠;有的企业却打着内部承包的幌子,行挂靠与转包之实。
本文将从法律角度简单分析内部承包与违法分包、转包、挂靠的区别,探讨施工企业如何规范管理以降低企业法律风险。拟从违法分包、转包、挂靠的违法性、内部承包的法律性质、企业实行内部承包应注意的事项等几方面进行简要阐述。
违法分包、转包、挂靠违反了《建筑法》。建筑法第十三条规定,“……取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 第二十六条规定,“……禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。” 第二十八条规定,“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定,“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
违法分包、转包、挂靠违反了《合同法》。合同法第二百七十二条规定“……发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
违法分包、转包、挂靠违反了《建设工程质量管理条例》。条例第七条规定,“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”第二十五条规定,“……禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”
内部承包是施工企业承接工程后,将工程交由内部职能机构、部门或者分支机构负责完成,并对工期、质量、造价等事项予以约定。因为内部承包的主体是施工企业的内部机构、部门或者分支机构,企业的内设机构和分支机构不具有法律上的独立人格,仍然属于企业的一部分,企业对内设机构或分支机构的行为负责。因此,施工企业将工程项目交由内部机构、部门或分支机构完成的行为不属于《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”
可见,内部承包并不是法律所禁止的违法分包、转包、挂靠行为,而是施工企业内部管理行为。实务中,施工企业也只能将工程实施工作安排给具体的部门,并进一步落实到具体的岗位。工作落实到具体部门和岗位,就涉及部门和岗位绩效管理的问题。施工企业依据承包合同,在工期、质量、造价等方面对发包人负责,施工企业的绩效目标需要部门和岗位来实现,那么企业就需要对承接部门甚至岗位提出绩效要求。部门和岗位的绩效指标可以通过内部管理制度予以明确,当然也可以通过协议的方式对单个项目的绩效指标予以明确。内部承包协议就是这样一种工作绩效管理方法。
企业员工作为内部承包主体可以吗?这个问题值得探讨。作为承接具体岗位工作的员工,或者一个部门或分支机构的负责人,签订内部承包协议无可厚非。但是,员工与企业之间是劳动合同关系,员工不能因为内部管理职责而承担理应由企业承担的经营风险。因此,如果协议内容超出了个人作为企业员工应当承担的风险范围,其合法性容易受到质疑。另外,企业对员工的激励也会受到一定约束,比如,国有企业的薪酬是有限额的,内部承包给予员工的激励也会因此而受限。
规范劳动关系管理。实务中许多企业是以员工作为内部承包人,为了避免被认定为违法分包、转包或者挂靠,首要的一点是,内部承包的员工必须是本企业的工作人员。具体做哪些管理工作呢?第一,内部承包人需要与企业有书面劳动合同;第二,企业需要按相关规定为该员工缴纳社会保险;第三,企业需要认真执行劳动合同,比如按约定履行发放工资等义务。
健全项目管理相关制度。规范的内部承包管理是规范的企业管理的一部分。企业应当以战略目标为指引,以项目管理为核心,将项目绩效的实现落实到具体的制度和流程中,以防范成本失控、潜伏的法律风险等。例如施工项目往往在外地,山高皇帝远,企业如何掌控项目真实情况?再如,经常出现项目完工结算后,冒出来材料供应商、劳务队伍拿着项目经理签署的字据来企业讨要欠款。内部承包是提高员工积极性,降低管理成本的一种有效方式。但人是自利的,有激励也要有约束,规范和有效的管理对企业防范风险是十分必要的。
规范内部承包协议文本并严格执行。协议文本是内部承包管理方式的最终落脚点,能不能为常人(执行人、财务部门、法官都是常人)所理解,有没有逻辑漏洞,用语是否准确无歧义,以及是否存在违法被认定无效的情形,这些都是协议制定时必须要全面考虑的。笔者经常读到一些使用行话的合同,没有争议时双方都理解合同;只要有争议了,条款就会解读成不同的意思,律师、法官也无可奈何。因此,建议企业自己制定框架和思路,聘请律师负责起草文本,既保证了适用性,又保证了合法性和逻辑严密。当然,完美的协议还需要完美的执行,否则就是纸上谈兵。
施工企业一方面面对着残酷的市场竞争,另一方面又要接受严格的行政监管。在最重要的业务合同管理方面提高法律风险意识,做好风险防范确实是必要的,需要花费一些精力和成本也是值得的。真心希望我们国家的施工企业越来越成熟,建筑行业越来越规范。