“互联网+”新业态之劳动关系认定

曹佰成 张慧梅

“互联网+”新业态的发展对劳动关系认定的挑战

随着“互联网+”的不断发展，利用互联网平台运营的新型行业不断涌现，滴滴打车、e代驾、百度外卖等企业如雨后春笋般大量出现。伴随着生产组织和经济形态的变革，如何认定劳动关系是亘古不变的问题。如今面对“互联网+”新业态塑造的新型分享经济模式，互联网所带来的劳动用工方式的转变，劳动报酬方式的灵活性和多样化，再次为确定劳动关系带来了新的挑战。

在新型劳动关系中，大多数用人单位与劳动者不直接签订劳动合同，而签订合作协议或者其他形式。企业与员工之间不再是单纯的管理关系，更倾向于合作关系，因此劳动者的从属性减弱，独立性增强。新型劳动关系与传统劳动关系相比，有以下特点：首先，劳动过程更加自主。不同于传统雇佣模式中，劳动者必须在指定时间及指定地点完成雇主所指定的工作任务，“互联网+”的新型劳动关系中，劳动者能够更加灵活自由地参与劳动过程，甚至可以接受多个平台的劳动任务，人身依附性减弱。其次，劳动价值进一步凸显。互联网平台企业的弹性化工作模式，劳动者可以自主安排自己的工作，控制工作强度，减少了外界干预，劳动者能够更多地思考工作的意义，享受工作的过程和意义。

劳动关系认定标准之理论研究

以“控制权”概念为核心的判断标准。加利福尼亚州最高法院使用Borello测试系统作为物理标准来确定它是否构成劳动关系。测试系统认为推定雇主与劳动者存在劳动关系最重要的特征是 “对工作细节有控制权”，而且这项权利不需要扩展到工作的每一个细节。测试系统还包括十三个“次要特征”，例如确定的实践，商业支付服务，雇主命令，劳动工具和地点，以及支付方法。 Borello测试系统的功能类似于一套指示性标准。法官判定劳动关系是否存在，首先以 “对工作细节有控制权” 来抽象定义劳动关系，然后综合对案情进行评估和衡量，决定使用十三个“次要特征”中哪种劳动关系作为表征因素判断劳动关系存在的标准。

美国最高法院在确定是否成立劳动关系的基础上，进一步深化了“控制”的含义， 扩展到“经济现实测试”的六个要素，即控制，投资，损益机会，可持续性，技能和操作的完整性，反映了更强的抽象。

以“从属性”概念为核心的判断标准。“从属性”理论主张，“从属性”是区分劳动与劳动关系的基本特征，即在判断劳动关系的过程中，主要考察劳动者对雇主是否具有“从属性”。 关于“从属性”的内涵，学界存在不同的争论。德国学者普遍主张“人格从属性”，即劳动关系与劳务关系的本质区别在于给付义务人对受给付人的人身依附程度不同。日本学者主张“经济从属性”，即劳动者通过向雇主支付劳动力来获得劳动报酬，其生活保障和经济来源完全依赖于雇主，从而在经济关系上形成对雇主的从属。台湾学者则主张“组织属性”，劳动者受雇佣后成为组织内的一员，与其他劳动者共同构成了一个有机组织。

对于以“从属性”作为判断劳动关系的核心标准，司法实践和理论界更倾向于“人格从属性”标准。德国联邦劳动法院在以“人格從属性”作为判定劳动关系的标准时，主要从以下三方面认定：（1）劳动者在雇主的指挥和监督下支付劳动力；（2）劳动者进入雇主的业务或生产组织提供劳务；（3）劳动者为了实现雇主的利益而付出劳动力。

我国劳动关系认定标准现状与问题

劳动关系的定义是劳动法的起点。然而，我国《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律法规没有明确界定劳动关系的概念，也没有明确规定劳动关系的识别方法。目前，我国只是以劳社部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）形式建立了劳动关系的“从属性”审查模式。《通知》中规定了以下判定劳动者与雇主之间劳动关系的主要判定因素：（1）雇主和雇员符合法定主体资格； （2）劳动者受雇主的劳动法规管辖； （3）雇员受雇主的劳动管理； （4）雇员从事用人单位安排的有报酬的劳动； （5）劳动者提供的劳动是雇主业务等的一部分等。并规定了工资支付凭证，员工工资分配名册，社会保障记录，工作许可证，招聘登记表和出勤记录作为参考判定因素。

我国目前司法实务中，主要依据《通知》第1条之规定对劳动关系进行“从属性”审查，从而认定劳动关系是否成立。但从司法实践的现状来看，我国对劳动关系认定的“从属性”审查模式在以下不足：

首先，我国缺乏确定劳动关系的审查标准的相关立法。劳动关系认定作为《劳动法》的法律适用以及工伤认定等法律问题的前置程序，其在劳动法领域的重要性不言而喻。因此，劳动关系认定的审查标准应该置于与《劳动法》相同的法律位阶上，即劳动关系的认定标准应该是《劳动法》中应有条文，而现阶段我国仅仅依据政府部门的《通知》作为劳动关系认定的审查标准，势必会造成劳动关系认定这一重大的法律关系审查问题无法可依。

其次，“同时具备全部情形”的要求有失僵化。我国《通知》中确立的“从属性”审查模式是“构成要件”式规定，即要认定某一劳动关系成立与否，不论其特殊与否，都必须严格按照“构成要件”，同时具备全部认定因素，才能得出劳动关系成立的结论。然而，现在企业管理模式不断创新，以及互联网+背景下的用工方式也不断地推陈出新，如果法院在审理此类案件的劳动争议问题时，继续沿用相同的“同时具备全部认定因素”的审查标准，可能会导致这些新业态下的劳动关系无法得到法律的认可和保护，有损于劳动者的权益。

“互联网+”新业态下劳动关系认定的出路和建议

面对互联网+新业态下劳动关系的不断革故鼎新，为了稳定新“共享经济”中包含的社会关系，建立交易预期，降低交易成本，劳动法必须对此新业态下的劳动关系认定作出回应，明确劳动法适用的合理界限。对此，可从以下三方面予以把握。

第一，在立法层面上，应该在法律位阶上规定劳动关系的认定标准。由于我国现行的《通知》中建立的“构成要件”型劳动关系审查模式缺乏科学性和合理性，且因其法律位阶上的位置一度尴尬，可以说《通知》甚至都算不上部门规章，所以很难在司法中得到有效遵从。 因此，笔者认为，《劳动法》应该规定符合中国国情的劳动关系新的审查模式，摈弃《通知》中片面追求劳动关系表征因素的全面化“构成要件”审查模式，转而规定以“人格从属性”和“经济从属性”为核心的“要素考察”模式。

第二，制度建设应选择立法和司法合作的路径。劳动关系认定具有相当复杂性，只以“通知”简单的几项条文规定，对传统的劳动关系认定都难以发挥作用，更勿用说互联网+新业态下的劳动关系认定。因此，在立法文本层面以“概括和列举”的形式阐释“人格从属性”和“经济从属性”标准的审查模式是必要路径。与此同时，由于法律具有滞后性的特征，难以涵盖就业形态的快速发展，互联网时代更是如此。因此，随着司法经验的积累，并吸收劳动就业的新特点，最高人民法院应通过出具司法解释和指导性案件，以实现对劳动关系认定的动态调整。

第三，适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段。面对劳动关系认定从严与保护手段“一刀切”互为制约的现行逻辑，为了有效保护劳动者的合法权益，一方面，劳动关系认定适度从宽，即在典型劳动关系认定标准之外，探索非典型劳动关系的认定标准，将符合此标准的“互联网+”用工模式认定为非典型劳动关系；另一方面，结合个案特征和需要，将现行劳动法保护手段有选择地适用于认定为非典型劳动关系的劳动者。在新型劳动关系中，尽管出现条件无形化、工作岗位虚拟化、职场空间远程化等新特点，但只要企业与劳动者之间存在从属性和继续性的劳动用工事实，这种事实上的劳动用工合意就足以抗辩和否定双方签约时载于合同上的所谓“合作关系”或“非劳动关系”的“认识”。换言之，劳动关系的认定以劳动用工事实的本质替代合同名称和合同条款的表征。因此，将从属性达到一定程度且有继续性的“互联网+”用工认定为非典型劳动关系，有足够的法理依据。适当放宽認定劳动关系的条件即有利于保护劳动者的合法权益，为其提供法律保障，也有利于促进共享经济的发展，不会过于增大企业的责任，是互联网背景下保护劳动者合法权益的有效措施。

总之，现有的劳动关系认定标准过于片面地追求“构成要件”的全面性，却忽视了以“人格从事性”和“经济从属性”为核心的考察因素，实质上无异于舍本逐末。如今，随着“共享经济”的兴起，基于互联网提供劳务的方式更加灵活多样。片面地强调劳动关系“构成要件”全面性的审查模式，已经无法适应就业的快速发展。因此，我们应该开始考虑建立以“人格从属性”和“经济从属性”为核心的劳动关系认定新标准。

（作者单位：兰州大学）